Sentencia Civil Nº 385/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 428/2009 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00385/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 428 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 351 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Eufrasia

PROCURADOR: JOSE MANUEL DORREMOCHEA ARAMBURU

APELADO: GERLING-KONZERN, FERROVIAL AGROMAN, S.A.

PROCURADOR: CARMEN ARMESTO TINOCO, CARMEN ARMESTO TINOCO

En MADRID, a veintitrés de julio de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad (daños y perjuicios), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dª Eufrasia representada por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu y de otra, como apeladas demandadas FERROVIAL AGROMAN y CÍA DE SEGUROS GERLING-KORZEN, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, en fecha 23 de octubre de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de Dª Eufrasia , absuelvo de ella a las demandadas FERROVIAL AGROMAN, S.A. y ASEGURADORA GERLING KONZERN, todo ello con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la acción ejercitada se formula el presente recurso de apelación. En autos se instó una acción en reclamación de cantidad por los daños sufridos por la demandante como consecuencia de una caída cuando transitaba por al calle Núñez de Balboa de esta Capital, dirigida contra la mercantil Ferrovial y su aseguradora, aduciendo que la misma se había producido debido a las obras que la demandada estaba realizando en dicha calle y debido a haber dejado la misma determinadas piezas para canalización de los servicios que se iban a instalar en dicha calle sin la debida protección ni vigilancia, lo que hizo que invadiera el lugar habilitado para el paso de peatones, habiendo pisado la demandante uno de los tubos para canalización, lo que motivó su caída y la producción de la lesión cuyos efectos dañosos se reclaman en la presente. La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada por entender que fue la demandante la única causante de las lesiones debido a su descuidado y negligente comportamiento.

SEGUNDO.- Planteados en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis, lo cierto es que la sentencia debe ser revocada al menos parcialmente. En efecto como ha tenido ocasión de precisar una abundante doctrina jurisprudencial emanada del T.S. la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, encontrándose en la línea jurisprudencial indicada, las Sentencias, entre otras, de fechas 29 marzo y 25 abril 1983, 9 marzo 1984, 21 junio y 1 octubre 1985, 24 y 31 enero y 2 abril 1986, 19 febrero y 24 octubre 1987 y 25 abril y 5 y 30 mayo 1988, 17 mayo, 9 junio, 21 julio, 16 octubre y 12 y 21 noviembre 1989, 26 marzo, 8, 21 y 26 noviembre y 13 diciembre 1990, 5 febrero 1991, 24 enero 1992, 5 octubre 1994, 9 marzo 1995, 19 junio 1995 y 4 febrero 1997 .

También ha dicho la jurisprudencia que la responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva opera en mayor medida precisamente en ámbitos de singular peligro, cuales son los creados por el ejercicio de actividades empresariales o industriales que llevan inherente un factor o componente de especial peligrosidad, aplicándose con un sentido limitativo, no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (SSTS. 25 junio 1991, 20 enero 1992, 20 mayo 1993, 20 marzo 1996 y 10 diciembre 2002 ).

Además, el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir, debiendo quedar excluidos de responsabilidad los casos en que la supuesta víctima, lejos de ser un mero sujeto pasivo de la acción dañosa, adopta un papel activo y protagonista en la producción del resultado (SSTS. 12 diciembre 1984 y 22 julio 1997 ). Todo ello sin olvidar que la responsabilidad por la simple razón del riesgo que entraña la actividad del agente no es aceptable cuando la víctima no se limita a soportar pasivamente la acción lesiva, sin participar en sus ventajas ni admitir sus consecuencias, sino que ese riesgo es asumido de forma consciente y libre por el perjudicado a través de su intervención en la actividad, peligrosa, salvo que el agente no haya adoptado las medidas precautorias necesarias para impedir riesgos extravagantes o inadecuados causalmente a su actividad, habiendo sido objeto de tratamiento jurisprudencial esta limitación de la responsabilidad por riesgo en relación con la participación de la víctima en actividades deportivas o espectáculos peligrosos y arriesgados (SS. TS. 29 diciembre 1984, 27 mayo 1987, 22 octubre 1992, 20 marzo 1996 y 13 febrero 1997 ). Como se ha indicado en Sentencia de 10 de mayo de 2006 , con reiteración esta Sala ha declarado que la aplicación de la doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (SSTS 6 de Noviembre 2002; 24 enero 2003 ), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad (SSTS 13 de marzo de 2002; 6 de septiembre de 2005 , entre otras). Se requiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, Por consiguiente, no basta la mera constatación de que el daño se ha producido en el ámbito de una actividad peligrosa para sin más afirmar la responsabilidad civil de quien ejerce esa actividad; en esta materia como en pocas se impone el examen del caso concreto huyendo de fáciles automatismos. La acción basada en la responsabilidad civil por culpa extracontractual o aquiliana de los arts. 1902 y siguientes del Código Civil implica para su éxito, no sólo la demostración del daño, sino también la de una acción u omisión culpable en la persona a quien se reclama el pago de la indemnización, a la cual esté causalmente vinculado el resultado dañoso producido; aunque el concepto moderno de culpa no consiste solamente en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, sino que abarca aquellas conductas donde haya negligencia sin una conducta antijurídica, y aquellas otras en que, partiendo de una actuación diligencia y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se produce un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación o reproche de la acción (SS.T.S. 8 noviembre 1991, 7 marzo 1994 y 1 octubre 1998 ).

TERCERO.- Aplicando en lo procedente las consideraciones antes apuntadas la sentencia debe ser revocada. En efecto no se pone en duda que la actuación de la empresa demandada es una actuación creadora de un riesgo al realizar una serie de obras de canalización y se acredita que prácticamente impide o dificulta de modo muy notable el tránsito de personas por la calle donde se están realizando. Y es un hecho cierto que dicha relación de riego se hace por la obtención de un beneficio empresarial propio. Como pone de manifiesto el reportaje fotográfico aportado con la demanda, la realización de las obras en el tramo de calle donde se produce el accidente supone el levantamiento de la acera la apertura de zanjas para la instalación de tubos de canalización de servicios, lo que implica una ocupación casi total del espacio de tránsito peatonal que ha sido acotado por unas vallas que implican de facto que las personas tan solo pueden transitar de uno en uno y por un pasillo realmente estrecho, estando acreditado que en cualquier caso no se encuentra vallada toda la extensión de la calle existiendo zonas donde no hay valla de ningún género. Igualmente está acreditado que en las inmediaciones del lugar acotado por el tránsito de peatones se han dejado por parte de los operarios, trozos o incluso rollos enteros de tubería para las canalizaciones, tuberías que en algunos casos invaden el ya de por si exiguo paso de peatones que se ha dejado. Y resulta que, precisamente, la actora se produce las lesiones no solo cuando transita por la calle en donde se realizaron las obras, sino que las mismas se producen al pisar uno de los tubos relativamente flexibles de canalización lo que le hace perder el equilibrio y caer al suelto produciéndose las lesiones, tubos que como se acredita están depositados en el suelo sin que haya ningún operario que vigile la existencia de los mismos, y no constan se hayan dejado fuera del espacio acotado para el paso de viandantes. Evidentemente dicha situación es no solo generadora de un riesgo sino que exista un reproche culpabilístico en los empleados de la demandada, quienes, lejos de vigilar o tan siquiera colocar los referidos tubos fuera del espacio acotado para los peatones, los dejan sin orden ni concierto invadiendo el paso peatonal, con el evidente riego de que alguno de los viandantes pueda pisar los mismos y caer al suelo como se ha producido. A ello se añade que según puede verse en las propias fotografías obrantes en autos, el paso que los propios operarios han dejado acotado, mediante una vallas, para el tránsito de peatones es verdaderamente estrecho, y como puede apreciarse estando cortada calzada en lo referente al paso de vehículo bien podía haberse dejado los tubos de canalización en dicha zona por donde no pasa peatón alguno y no hacerlo al lado del espacio acotado para el paso de viandantes, invadiendo parte del mismo con el riesgo de que se produzca una caída, lo que motiva la necesidad de revocar la sentencia y estimar siquiera parcialmente la demanda.

En este sentido no puede aceptarse la tesis de la sentencia que desestimaba la demanda en base a las consideraciones de que han sido la propia negligencia de la víctima la que se ha producido el daño, por un total desprecio por la situación de riesgo que se hubiera podido crear, actuando de manera voluntaria, bien pisando dicho tubo, bien apartándolo. Desde luego no desconoce la Sala que el T.S., si bien ha procedido a introducir, de acuerdo con prudentes pautas la teoría del riesgo, sin erigirla en fundamento único de la responsabilidad, con todo ha excluido, SS.T.S. 27-5 y 4-10-82 y 18-7-86 , la responsabilidad siempre que se de la íntegra atribuibilidad a la víctima en la causación de su propio daño, sin conocida intervención del señalado como responsable. Cuando es la víctima quien se ha procurado el daño cuyo resarcimiento reclama y ello consta en algún modo, cede el principio de la inversión de la carga de la prueba y que el eventual responsable o no la precisa o ha producido la conducente a su exoneración. Si este no ha creado la situación de riesgo en que la víctima se halla incursa sin el concurso de su voluntad o sin un suficiente grado de aceptación del peligro, es obligado atenerse al principio culpabilista que late originariamente en el art. 1.902 . Sin embargo, lo cierto y verdad es que no consta en forma alguna que el actor haya aceptado voluntariamente el riesgo creado y haya participado de alguna manera en la actividad peligrosa, pues la demandante lo único que hace es limitarse a transitar por la calle y no participar en ninguna forma en la actividad peligrosa, ni puede decirse que aceptó en forma alguna el riesgo voluntariamente creado por la demandada en el ejercicio de su actividad industrial, por ello no cabe la teoría de la culpa exclusiva de la víctima en la producción de los daños, y mucho menos sostener que ha sido la misma la que libre y voluntariamente ha procedido a pisar los tubos de conducción y por ello haber sido su comportamiento el causante determinante del evento producido, por lo que debe revocarse la sentencia de instancia en lo atinente a la apreciación de la responsabilidad.

CUARTO.- Por lo que hace a la cuantificación del siniestro la actora reclama la suma de 52.657,80 euros de los que la cantidad de 50.896,44 se imputan las lesiones y secuelas como consecuencia de la caída y el resto a indemnización por gastos acreditados. Respecto de la indemnización por las secuelas se admite la referida incapacidad temporal, pues aun cuando la perito de la compañía de seguros estima una estancia hospitalaria de dos días, se estiman los tres días que se computan por la parte por lo que debe considerarse que la lesionada tardó en curar 183 días tres de ellos con estancia hospitalaria y el resto impeditivos para la realización de sus ocupaciones habituales, y corresponde una indemnización por dicho concepto ascendente a la suma de 8.415,59 euros. En lo atinente a las secuelas la lesionada las cuantifica en 32 puntos 26 de ellos asociadas secuelas por lesiones permanentes y 6 asociados a perjuicios estéticos. Sin embargo lo cierto y verdad es la relación de las secuelas que se recoge en el doc 9 de los aportados con la demanda está huérfano de informe pericial alguno y no se aclara de donde salen las secuelas que se dicen existentes, ni la gonalgia, ni la artrosis postraumática de muñeca ni las consolidaciones de rotación. En autos tan solo se aporta por la actora un informe emitido por el Doctor Belarmino traumatólogo del Hospital Clínico San Carlos, el cual no se refiere a ninguna secuela salvo el perjuicio estético, indicando tan solo que la paciente sufre un cuadro de dolor femoroipretal izquierdo y dolor de muñeca y que las limitaciones funcionales y la sintomatología son de grado leve o moderado, pero no hace ninguna peritación secuelinica de las lesiones ni las puntúa conforme al baremo, ni tan siquiera las identifica a esos efectos. Por el contrario existen unos informes emitidos por la Doctora Emma que sí hace una valoración de las secuelas padecidas relacionándolas, y así según dicho informe pericial se relatan como secuelas material de osteosínteis, ensanchamiento de rodilla, valorada como existencia de un callo fibroso y extensión completa, dolor de rodilla y cicatriz de 10 cm en rodilla izquierda, valorando la secuela en un total de 21 puntos. En este sentido debe preferirse el informe médico emitido a instancias de la demandada pues el mismo no solo se hace en base al estudio de los antecedentes clínicos sino después de reconocer a la lesionada, y en fin es que el informe describe las secuelas que padece la demandada lo que no hace el emitido por el Hospital Clínico que parece mas bien un informe de sanidad con algunas secuelas pero sin identificarlas en el baremo. En cuanto la puntuación debe computarse la relativa a fractura de callo fibroso amplio, y otorgar 7 puntos en vez de los 5 que le adjudica, lo que hace un total de 23 puntos por capítulo de secuela incluidas las estéticas. En lo que hace a los factores de corrección por lesiones debe acogerse un 10% en lo relativo a la indemnización por incapacidad temporal como en lo relativo a las secuelas tabla V, b y IV. Por lo que hace a la reclamada corrección por incapacidad permanente parcial, no cabe apreciarla al no haberse acreditado que la víctima tenga dicha incapacidad, que no esta declarada en ningún sitio. Por ello el importe de la indemnización por lesiones asciende ala suma de 30.257, 40, desglosados en 8415,59, por días de curación, 19109,32 por secuelas, y 2752,40 por factor de corrección. A ello debe añadirse el importe de los gastos acreditados por importe de 1761,36, lo que hace una suma global de 32018,76, s.e.u.o., mas el interés legal de dicha suma que en el caso de la compañía se seguros será el determinado por el art. 20 de la L.C.S .

QUINTO.- Que visto el contenido de la presente no procede hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que Estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de postribunales Sr. Dorremochea Aramburu en nombre y representación de Dª Eufrasia , contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de los de esta Capital de fecha 23 de Octubre de 2008 a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar parcialmente al mismo, y, en consecuencia, con revocación parcial de la meritada, resolución debemos estimar de forma parcial la demanda interpuesta condenando a las demandadas a que abonen a Doña Eufrasia , conjunta y solidariamente a la cantidad de 32.018,76 euros, más el interés legal de dicha suma que en el caso de la compañía aseguradora será el determinado por el art. 20 de al L.C.S . Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.