Sentencia Civil Nº 385/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 419/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 419/10

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1220/08

SENTENCIA Nº 385/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a treinta de septiembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1220/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Cornelio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ferrández Marco y dirigida por el Letrado Sr. del Junco Baño, y como apelada la parte demandante Doña Cristina , representada por el Procurador Sr. Lara Medina y defendida por el Letrado Sr. Vila Soler.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1220/08, se dictó sentencia con fecha 4/1/10 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lara Medina en nombre y representación de Cristina y al mismo tiempo desestimando íntegramente la reconvención planteada por la parte demandada, debo condenar y condeno al demandado Cornelio , representado por el Procurador Sr. Fernández Marco a que abone a la actor ala cantidad total de 11.959 euros, más el interés legal de la misma desde la fecha de interposición de la demanda, correspondiendo las costas procesales causadas a la parte demandada.

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 19-2-10, cuya parte dispositiva dice: "S.Sª por ante mi el Secretario Acuerda: Haber lugar a la petición del Procurador Sr. Lara Medina y Sr. Ferrández Marco sobre la aclaración de la sentencia dictada en estas actuaciones con nº 10/10 en lo referente a que el pronunciamiento existente en el fundamento jurídico quinto y en el fallo de la misma de imponer las costas a la parte demandada, por ser aquélla cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas se refiere exclusivamente a las costas de la reconvención planteada por dicha parte demandada.

Procede aclarar igualmente que ha de añadirse a dicho fundamento jurídico quinto y a la parte del fallo sobre pronunciamiento de costas, que las costas devengadas de la demanda corresponderán a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al haberse estimado sólo parcialmente la demanda.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos de dicha resolución íntegramente."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 419/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/9/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Funda la parte demandada y demandante de reconvención su recurso de apelación en los siguientes extremos: A) Respecto de la demanda principal, alega error en la valoración de la prueba, tanto en cuanto a los daños que le son imputados, como en cuanto al coste de la reparación; error que funda en el hecho de que la juzgadora de instancia no tiene en cuenta el informe pericial aportado por su parte y por que atiende a los informes periciales aportados por la parte demandante, pese haber sido impugnados por infringir lo dispuesto en el art. 335 de la LEC , no siendo siquiera ratificado judicialmente el elaborado por el perito Sr. Roque ; calificando los informes elaborados por los peritos de la actora de dudosos, dadas las contradicciones que manifiesta contienen. B) Respecto de la demanda reconvencional: alega igualmente error en la valoración de la prueba en cuanto a la ejecución de los trabajos extras que reclama e incoherencia de la sentencia en la medida en que la misma no se pronuncia sobre el IVA reclamado. Frente al referido recurso se alza el demandante apelado, negando la existencia de error alguno en la valoración de la prueba, reitera que no se realizaron trabajos extras, sino imprevistos que surgieron durante la realización de los trabajos y niega que en la demanda reconvencional se reclamase separadamente el IVA y los trabajos extras, sino que se reclamaba la diferencia por un todo.

SEGUNDO.- APELACIÓN DE LA ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA PRINCIPAL.- En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, entiende el apelante, que del resultado de la misma, es de concluir que la obra resultó correctamente ejecutada, no siéndole imputable las causas de los daños y funda esencialmente el apelante su recurso en el error en la valoración de la pericial. Respecto de la que alega error material del juzgador al no tener en cuenta la pericial por él aportada sobre la base de que el perito realizó su informe sin acceder a la vivienda, olvidando que existe un segundo informe del mismo perito aportado antes de la Audiencia Previa que complementa el anterior y que se efectuó tras haber accedido el perito a la vivienda; alegando igualmente la infracción del artículo 335 de la LEC .

Respecto de esta última cuestión, como ya tuvo esta Sala ocasión de señalar en el Auto de 13 de marzo de 2007 , la ausencia de la manifestación prevista en el art. 335.2 de la LEC en el informe pericial, constituye un requisito subsanable, que fue efectivamente subsanado en el acto de juicio, cuando a preguntas del Juzgador el perito actuante Sr. Aquilino formuló el correspondiente juramento, quedando subsanado el defecto y llevándose a cabo la oportuna pericial, en este mismo sentido se pronuncian SAP de Valladolid de 3.10.02 , SAP de Orense de 12.2.04 , SAP de Madrid de 7.2.06 y SAP de Cáceres de 20.4.06 . Por lo que no concurre respecto de la citada pericial la alegada infracción. No podemos decir lo mismo respecto del informe Don. Roque , perito de Mapfre, quien no compareció al acto de juicio a ratificar el mismo, por lo que el referido informe no puede ser valorado como pericial.

No obstante, como resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la ratio decidendi de la misma, por la que se considera que las obras realizadas por el demandado fueron deficientes y defectuosas, se funda en esencia, en la coincidencia entre la pericial Don. Aquilino y la declaración del testigo Sr. Guillermo que llevó a cabo las obras de reparación de tejado y terraza; por lo que, el que no se tenga como prueba pericial el informe Don. Roque , no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por la juzgadora. Cuestión distinta, es la valoración que de las restantes periciales se efectúe.

En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, resulta doctrina reiterada y mantenida por esta Sala en numerosas resoluciones, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio ).

En cuanto a la valoración de las pruebas periciales, como ha señalado el Tribunal Supremo, la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación ( STS de 23 septiembre 1996 , 20 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003 ), puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el art. 348 de la LEC , no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que, generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza ( STS de 15 julio 1988 , 13 noviembre 1995 ). De forma que al razonable juicio del Juzgador de instancia y a su apreciación conjunta de la prueba, si no es apreciable error, no puede serle opuesto el resultado de otra prueba, como en definitiva pretende el recurrente. Y en el presente caso basta observar el escrito de impugnación de la sentencia para darnos cuenta que lo que pretende la parte recurrente es que se valore la prueba pericial de la forma más adecuada a sus intereses, y dar mayor credibilidad a la pericial por ella aportada, por contra del criterio interpretativo del juzgador a quo.

Sobre la base de la jurisprudencia expuesta, en el caso que nos ocupa la controversia litigiosa se ciñe fundamentalmente, como hemos dicho, en la valoración de las pruebas periciales; pues al entender del apelante, la pericial de la parte demandante no solo incurre en numerosas contradicciones, por cuanto que se elaboró desconociendo las concretas reformas ejecutadas por el demandado; mientras que la pericial por él aportada no fue tenida en cuenta por la juzgadora, sobre la base de que el perito realizó su informe sin acceder a la vivienda. Efectivamente la sentencia de instancia, recoge en relación con la pericial del demandado que "su informe pericial se verificó sin poder acceder al interior de la vivienda, lo que desde luego considera esta Juzgadora que supone un verdadero handicap a la hora de poder determinar con precisión no solo las causas sino también el alcance real de los daños y su origen." Sin embargo, como acertadamente alega el apelante, olvida la juzgadora que con anterioridad al acto de la Audiencia Previa fue aportado un segundo informe del mismo perito, debidamente anunciado y que complementa el anterior (arts. 337 y 338 LEC ), efectuado tras haber accedido el perito a la vivienda. Lo que exige que se proceda por esta Sala a valorar nuevamente las periciales aportadas por ambas partes, en relación con las obras presupuestadas y ejecutadas por el demandado, según presupuesto de fecha 25 de abril de 2006 y la testifical Don. Guillermo que ejecutó las obras de reparación de los daños, si bien la valoración se ha de limitar a los daños expresamente impugnados por el apelante, a los efectos de no incurrir en "reformatio in peius", concretamente los relativos al tejado de la cocina, los de la caja de la escalera, los del dormitorio de la planta baja bajo terraza reformada, el dormitorio pequeño o estudio de la planta alta y el dormitorio de la planta alta (antigua terraza cubierta).

Por lo que respecta al presupuesto citado, en este se recogían las siguientes obras y precio, haciendo constar expresamente "IVA NO INCLUIDO":

Cocina.- Tirar pared y hacer pared nueva más gruesa a 1 metro de la anterior con ventana de 1x1 sin persiana y puerta de seguridad para entrada a vivienda. Poner radiador bajo ventana. Poner suelo rústico mismo color que la vivienda y al mismo nivel (9 m2). Poner techo con teja sobre espacio de ampliación.

Desplazar caldera. Instalación de fontanería en todos los servicios y colocación de grifo exterior.

Instalación de electricidad para todos los servicios y enchufes para accesorios.

Chapar interior a 1'5 m de azulejo, resto enlucido en yeso. Exterior con monocapa mismo color que a vivienda. Eliminar puerta de cocina y ampliar hueco hasta hueco de monocapa blanco. Quitar azulejos de cocina y enlucir con yeso. Desplazar llave de paso general. Eliminar tabique de separación con el salón y desplazar radiador. (7.000 €).

Planta alta.- Quitar tejado para crear terraza de 3x3 m con barandilla de obra y con un grifo de agua.

Crear dormitorio en espacio de solarium, con ventana y persianas en los huecos de arco (2'15x1'85). Poner radiadores bajos las ventanas.

Quitar ventanal de terraza y colocar en dormitorio creado.

Ampliar habitación existente sobre su salida y colocar ventanal de 2'70x1'00. Poner puerta de salida a la terraza (la de la cocina).

Poner tabique con puerta de entrada a 1m de la terminación de la escalera. Ampliar aseo hasta este tabique, desplazar inodoro, ampliar plato de ducha y alicatar.

Nivelar suelo de dormitorios. Crear armario de obra en pared de dormitorio ampliado. Poner tabique de aislamiento en pared lateral. Reducir grueso de pared entre armario y habitación. Hacer huecos bajo tejado. (17.500 €).

Del análisis de las periciales de ambas partes, se concluye que los daños por humedad apreciados en la vivienda proceden de las filtraciones y entrada de agua por diversos lugares de la vivienda como consecuencia de las intensas lluvias acaecidas en la zona donde se ubica la misma, en los meses de septiembre y octubre de 2007 y que se concentran en la cocina, en la caja de la escalera, en el dormitorio de la planta baja situado bajo la terraza y en el dormitorio de la planta alta junto a terraza, elementos cuya responsabilidad elude el demandado al impugnar la resolución de instancia respecto de estos y no otros daños.

Por lo que respecta a las filtraciones existentes en las paredes de la cocina, ambos peritos, concluyen que el agua penetra por el techo de la misma, apreciándose de las fotografías aportadas por la parte actora que las humedades mas importantes aparecen en las zonas abuhardilladas mas altas, concretamente donde se encontraba la parte de tejado preexistente no reformado, pues no se puede olvidar que según el presupuesto, la reforma de la cocina consistió respecto del tejado, en poner techo con teja sobre espacio de ampliación (1 metro respecto del existente con anterioridad), lo que igualmente se aprecia en las fotografías aportadas del tejado de la cocina, donde se aprecia la diferencia de pendiente en el último tramo construido. En consecuencia, entendemos que no resulta atribuible al demandado los daños efectuados por las filtraciones del techo de la cocina, reparación de cuyo tejado se presupuestó, según el informe pericial acogido por la juzgadora de instancia en la suma de 3.650 €, suma que habrá de ser descontada en su totalidad del importe de la condena, al no haber quedado constatado que las humedades existentes en la zona si reformada derivasen de dicha reforma, pues como convinieron ambos peritos, también podían ser consecuencia de las filtraciones producidas en la parte superior por el corrimiento del agua al tratarse de un tejado en pendiente. Sin embargo no procede descontar los restantes defectos apreciados en la cocina y presupuestados, en la medida en que no han sido impugnados.

Por lo que afecta a las humedades en la zona de la caja de escalera, el perito de la parte actora Don. Aquilino atribuye las mismas a las filtraciones existentes en la cocina, coincidiendo el perito del demandado Sr. Baltasar , al indicar que casi con toda seguridad provienen de la cocina colindante, tratándose de humedades por capilaridad al ser la cocina una ampliación de la vivienda, donde antes no había suelo ni por tanto forjado sanitario. Sin embargo, entendemos que dicho defecto si resulta atribuible al demandado, en la medida en que la reforma según presupuesto incluía poner suelo rústico mismo color que la vivienda y al mismo nivel (9 m2), por lo que de haber actuado el demandado conforme a la lex artis, antes de colocar el suelo, debió haber resuelto el problema para evitar precisamente las humedades por capilaridad, mediante la oportuna impermeabilización.

Lo mismo cabe decir respecto de las humedades existentes en el dormitorio de la planta baja existente bajo la terraza reformada, puesto que si bien resulta de los planos de la vivienda, que con anterioridad existía una terraza y que la reforma ha consistido en retirar una parte del tejado existente junto a la misma y extender aquella, resultando del informe de ambos peritos, que la causa mas probable de las humedades provenga de la ausencia o defecto de impermeabilización de la misma, por inexistencia o defectuoso solape en las juntas de unión, constatando el testigo Don. Guillermo que en la terraza existía tela asfáltica pero sin unir ni solapar; por lo que resulta atribuible al demandado el importe de los desperfectos causados, al ser quien procedió a sustituir el tejado por terraza y a pavimentar la misma, por tanto quien debió ejecutar correctamente las uniones y los solapes conforme a la lex artis, mas cuando dicho tejado ocupaba mas de dos terceras partes de la actual terraza y toda la cubierta del dormitorio de la planta baja.

En cuanto al dormitorio pequeño o estudio de la planta alta junto a la terraza, el perito Don. Aquilino atribuye las humedades a filtraciones por el tejado, confirmando el testigo que el mismo carecía de tela asfáltica, señalando el perito Sr. Baltasar que las humedades procedían del agua que penetró por la chimenea. Sin embargo en la medida en que resulta imprescindible la impermeabilización de tejados y terrazas, como quedó constatado por los peritos; que de la declaración del testigo resultó que el tejado del dormitorio carecía de tela asfáltica y el hecho de que en las fotografías del dormitorio pequeño de la planta alta, la humedad aparezca en las paredes altas y techo. Tejado éste ejecutado por el demandado, debemos concluir que el mismo ha de responder del importe reclamado por tal concepto.

Por último, en cuanto al dormitorio de la planta alta (antigua terraza cubierta), entiende el apelante, atendiendo a su pericial, que las humedades son achacables al cerramiento de aluminio, cerramiento que fue efectivamente colocado por el demandado, según resulta del presupuesto, por lo que tampoco procede estimar la apelación en este punto.

Reitera el apelante por otro lado no hallarse conforme con los costes de reparación acogidos por la resolución de instancia, pues entiende que existe una gran discrepancia entre los informes y el presupuesto aportado, así como precios muy dispares. Sin embargo no comparte esta Sala tales conclusiones, en la medida no aporta el demandado otros precios o presupuestos de reparación de los daños que han quedado acreditados, que puedan desvirtuar los aportados por la parte actora. En conclusión, la cantidad a abonar por el demandado al demandante, asciende a la suma de 8.309 €

TERCERO.- APELACIÓN DE LA DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL.- Hemos de comenzar analizando el primer motivo de impugnación por el que viene a denunciar la infracción del art. 218 de la LEC , que impone el deber de motivar las resoluciones judiciales y el deber de congruencia de la sentencia, al haber alegado el apelante incoherencia de la sentencia por no pronunciarse la sentencia sobre el IVA reclamado.

Por lo que respecta al deber de congruencia, la STS de 2 de octubre de 2009 dispone que "El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente." Y sigue diciendo mas adelante "Entendido el deber de congruencia como el deber de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, sólo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).". En el presente caso, la sentencia de instancia procedió a desestimar íntegramente la demanda reconvencional deducida por el demandado, sin embargo al entender de la Sala dicha demanda debió ser parcialmente estimada, concurriendo error en la valoración de la prueba, por cuanto que en el presupuesto de la obra expresamente no se incluyó el IVA, como ya hemos hecho constar con anterioridad, por lo que constatado que el importe de la obra ascendió a la suma de 24.500 €, a la que se debe añadir el IVA -en aquellas fechas estaba fijado en el 16%-, la cantidad total de la obra ascendía a la suma de 28.420 €. Siendo que el demandante reconoció haber abonado por la misma la suma de 25.500 €, restan por adeudar al demandante de reconvención la suma de 2.920 €. Sin que por el contrario se aprecie error alguno en la valoración de la prueba respecto de los trabajos que se reclaman como extraordinarios por la parte demandante de reconvención, no solo por cuanto que el propio perito del solicitante declaró que el presupuesto era bastante genérico, sino porque resulta evidente que los conceptos que se reclaman como extras están incluidos en el mismo, dentro de su "incompleta" especificidad o bien son resultado del propio desarrollo de la obra que exige en numerosas ocasiones su rectificación, no constando acreditado que se realizasen por la voluntad o capricho del propietario, ni por tanto que se pactase su ejecución fuera de presupuesto. Así por lo que respecta al tabique de separación, éste figura en el presupuesto en el último de los puntos bajo la denominación de "tabique de aislamiento en pared lateral", al igual que la "ampliación del plato de ducha", no constando en el presupuesto que el mismo tuviese que ser de porcelana y no de obra; no se entiende por otra parte que se construya una cocina nueva con puerta de seguridad y ventana en la fachada y se deje abierto un hueco de gran tamaño en la cocina o no se pavimente un dormitorio creado en espacio de terraza, limitándose a nivelar el suelo. Lo expuesto conlleva la estimación en parte de la demanda reconvencional planteada, por lo que procede condenar al demandado de reconvención a abonar al demandante reconvencional la suma de 2.920 €, dicha estimación parcial determina de conformidad con el art. 394.2 de la LEC , que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, respecto de la demanda reconvencional.

CUARTO.- Respecto de la compensación pretendida por el demandante de reconvención debemos recordar que la STS de 17 de julio del 2000 recogía que "Sobre dicha compensación judicial existe una profusa jurisprudencia, integrada, entre otras, por las Sentencias de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 ; y 18 enero 1999 cuya doctrina concreta no es necesario recoger, bastando significar que se configura como una especie de compensación, para la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso.".

Y la STS de 10 de junio de 1987 que "Este resultado se obtiene poniendo a contribución la llamada compensación judicial, entendiendo por tal la que surge por orden del Juez en aras de un principio de equidad y "ex officio iudici", supuesto en que, como ya decían los clásicos, el Juez "non tantum declarat, sed inducit compensationem", tratándose así de una sentencia atributiva, habida cuenta del momento en que se hace y provoca sus efectos y distinta de la sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria.". Por ello la STS de 6 de diciembre 1979 resuelve que "aunque la sentencia recurrida concrete en la suma de 85.000 pesetas los perjuicios indemnizados, esta cantidad sólo podrá producir los efectos compensatorios que en el recurso se postulan a partir de la fecha de dicha sentencia por ser éste el día en que se produce la concurrencia de las respectivas obligaciones con virtualidad suficiente para extinguir las deudas en la cantidad en que coinciden -artículo 1202 del Código Civil -.".

Precisando la STS de 2 de febrero de 1989 que "si bien es cierto que el número 3 del artículo 1.196 exige como requisito para apreciar la compensación la liquidez y exigibilidad de las deudas, también lo es que esta Sala, en interpretación de tal precepto, tiene declarado que en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena". Y la STS de 30 enero de 1991 que "esta Sala tiene establecida la posibilidad de aplicar una compensación judicial cuando así se deduzca de los hechos, sin que sea pedida expresamente por las partes.".

Resultando procedente estimar la compensación, de tal forma que el importe adeudado por el demandante al demandado, habrá de ser descontado del total a que asciende la indemnización de daños y perjuicios fijada en la presente resolución, procediendo así a la liquidación de las cuentas derivadas de un mismo negocio jurídico. Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, procede con estimación en parte del recurso de apelación planteado, fijar la cantidad que deberá abonar el demandado a la parte actora en concepto de daños y perjuicios en la suma de 5.389 €

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación planteado conlleva la no imposición de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y demandante de reconvención, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 4 de enero de 2010 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución y estimando en parte tanto la demanda principal como la demanda reconvencional, debemos condenar al demandado a que abone al actor, la suma de 5.389 €, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto respecto de la demanda principal como de la demanda reconvencional; sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.