Sentencia Civil Nº 385/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 330/2009 de 03 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00385/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2009

SENTENCIA Núm. 385/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a tres de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario 983/08, Rollo número 330/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón; entre partes, como apelante PROMOCIONES ASTURGIGIA, S.L., representado por el Procurador D. Jorge Somiedo Tuya, bajo la dirección letrada de D. Antonio Parga Gamallo, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE DIRECCION000 NUM000 BIS, representada por el Procurador D. Mateo Moliner González, bajo la dirección letrada de Dª. Mª Ángeles Valle Gaitón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el procurador D. Mateo Moliner González, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios Garaje C/. DIRECCION000 NUM000 bis, AVENIDA000 NUM001 y DIRECCION001 NUM002 de Gijón, contra PROMOCIONES ASTURGIGIA, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a llevar a cabo a su costa las obras de reparación en dicho garaje para subsanar el problema de filtraciones de agua que padece en la forma y de acuerdo con lo señalado en su informe por el perito Luis , imponiéndole, asimismo, las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de PROMOCIONES ASTURGIGIA, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de Febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la demandante, Comunidad de Propietarios del garaje de la DIRECCION000 - NUM000 bis, AVENIDA000 NUM001 y DIRECCION001 - NUM002 , de Gijón, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción de responsabilidad decenal por vicios constructivos, contra la mercantil Promociones Asturgigia S.L., promotora-constructora de la guardería de vehículos, solicitando se dictase Sentencia declarando la existencia de los vicios y defectos ruinógenos descritos; la responsabilidad del constructor-promotor demandado por los vicios y defectos ruinógenos citados; y la condena de la demandada para que a su costa se ejecuten las obras de reparación de todos los vicios y defectos descritos, incluidos permisos municipales y otros gastos que sean necesarios para ejecutar las citadas obras, conforme a la pericial aportada (Arquitecto Técnico D. Luis )d, así como aquellos que desde el inicio del presente procedimiento se produzcan a consecuencia de ellos; y condena en costas a la demandada.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando se desestimase íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora. La Sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, condenando a la demandada a ejecutar a su costa las obras de reparación en el garaje para subsanar el problema de filtraciones de agua que padece en la forma y de acuerdo con lo señalado en su informe por el perito Luis , con imposición de las costas procesales causadas.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandadaza, solicitando su revocación, desestimando la demanda con imposición de las costas en ambas instancia a la actora; en base a las alegaciones que hace en su escrito recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, se alega por la recurrente que ejercitada acción de responsabilidad decenal por vicios ruinógenos se debe solicitar su reparación y sin embargo lo que se pide realmente en la demanda no es la solventación de los problemas de humedades sino la reforma integral de la cubierta creando pendientes. Alegación que se rechaza, pues como es de ver de una simple lectura de la demanda, se dirige contra la recurrente, en su condición de promotora-constructora del garaje, sobre responsabilidad decenal por vicios constructivos, reclamando "la reparación y subsanación de los defectos y/ o vicios de construcción, ruinógenos, producidos...", alegando que el garaje construido en 1998 (25 de marzo de 1998, certificado final de obra), sufre filtraciones de agua por la cubierta desde finalizada su construcción, más acentuadas a partir del año 2002, adjuntando un primer informe-dictamen (abril de 2003) de la empresa Murat S.L (Doc. 6), en el que se describe el estado de su cubierta y se señalan las causas de las filtraciones, y otro, al seguir produciéndose las humedades, emitido por el arquitecto técnico Sr. Luis , en junio de 2008 (doc. 11) que describe el estado del garaje, causas de las filtraciones, y forma de reparar y subsanarlas. Así mismo, en el Suplico se pide la condena de la demandada a "efectuar a su costa las obras de reparación de todos los vicios y defectos descritos..."; es decir, se pide la reparación de los vicios ruinógenos detectados, humedades por filtraciones de agua, no la realización de una obra en concreto, cosa diferente es la forma concreta en que ha de realizarse la subsanación o reparación de las humedades.

En segundo lugar, se sostiene por al recurrente que los presuntos vicios constructivos no son constitutivos de ruina funcional alegando que, en la demanda solo se hace una referencia general a una hipotética existencia de humedades, sin situarlas ni hacer referencia alguna a los efectos que la humedad pueda tener en el normal uso del inmueble e inexistencia de quejas de las humedades hasta la Junta de 31 de marzo de 2005, recogiendo la queja de un único propietario no identificado, y, el único medio de prueba de la supuesta gravedad de las humedades es el informe pericial aportado con la demanda, del arquitecto técnico Sr. Luis , en el que se basa el juzgador para estimar la demanda. Informe pericial en el que simplemente se dice que existen filtraciones en diferentes puntos y que aclara en su declaración que afectan a diferentes plazas, que, dada su fecha, acreditaría, en su caso, la existencia de unos vicios constructivos pero transcurrido el plazo de 10 años establecido por Ley. Para concluir la recurrente que, de la prueba practicada no existe evidencia alguna que con anterioridad existiese ninguna humedad, ni se acredita que dentro del plazo de responsabilidad decenal los vicios tengan entidad suficiente para ser calificados ruinógenos.

Alegación que se desestima, por los propios razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia apelada, que la Sala comparte y da por reproducidos, que no han quedado desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, mera reproducción de sus alegaciones al contestar la demanda. No sin dejar de sorprender que se hable de una "hipotética existencia de humedades" y que hasta la Junta de marzo de 2005 no existieran quejas por humedades, cuando al contestar la demanda se reconoce que a partir de la Junta de mayo de 2003 se empiezan a producir quejas por humedades. Por otro lado, la alegación de haber transcurrido el plazo decenal de responsabilidad se trata de una alegación "ex novo" en el recurso, que pudo y debió, en su caso, haberse alegado al contestar la demanda, cuestión planteada extemporáneamente que impide que pueda ser analizada y resuelta ahora, pues lo impide el principio "pendente apellatione nihil innovetur", recogido en el art. 456.1 LEC . La existencia de las humedades ha quedado probada por los informes periciales aportados por las partes, ratificados y sometidos a contradicción. y que, como ya se recoge en la recurrida no se trata de un problema puntual y localizado sino generalizado, señalando el Arquitecto Técnico Sr. Luis , pericial de la actora, en su informe "que se aprecian a simple vista, en épocas de pluviometría, filtraciones en diversos puntos, dando como resultado manchas evidentes de humedad tanto en los techos del garaje, como formación de charcos en diversos puntos del pavimento del garaje, en cuanto la saturación de las humedades del techo alcanza la suficiente cuantía y consiguientemente se producen goteras", informe al que se adjunta reportaje fotográfico en que se aprecian dichas circunstancias, y afirma dicho perito que el motivo o causa de las mismas es "la falta de estanqueidad de la cubierta...falta de impermeabilización o su incorrecta ejecución", y en cuanto a la acumulación generalizada de encharcamientos en la cubierta del garaje motivada por la "falta de pendientes hacia los sumideros existentes e incluso la existencia de panzas o contrapendientes en determinadas zonas de la cubierta", y añade que no existe concordancia entre el Proyecto Básico y de Ejecución y lo ejecutado, correspondiéndose esto último con lo que podría considerarse una cubierta invertida, solución válida siempre y cuando la ejecución sea correcta; recomendando como solución la impermeabilización completa de la cubierta con la metodología que seguido describe. Declarando también dicho perito que las mismas son repetitivas, siendo unas manchas de humedad recientes y otras antiguas, y que afectan a bastantes plazas, llegando incluso las filtraciones a las plantas inferiores a través de los forjados. Igualmente el Arquitecto Técnico Sr. Pablo Jesús , pericial de la demandada, reconoce en su informe la existencia de dichas filtraciones a través de la cubierta, y existencia de humedades, y si bien en el mismo las localizaba en determinadas plazas, sin embargo en su declaración reconoce que "afectan a varias zonas del garaje", y el propio administrador de la demandada en su interrogatorio reconoce que el garaje tiene problemas de humedades desde hace varios años, resultando afectadas también algunas plazas propiedad de la demandada.

Dicho lo que antecede, la Sala estima correcta la incardinación que se hace en la recurrida del supuesto litigioso en el concepto de ruina funcional desarrollado por la jurisprudencia en el ámbito de aplicación del art. 1591 del C.C ., dado que dichas humedades por filtración no solo afectan a propietarios de bastantes plazas de garaje, sino incluso a todos, en la medida que también resultan afectadas otras zonas comunes del garaje, integrando un conjunto de imperfecciones que revisten la gravedad suficiente para ser calificadas como constitutivas de ruina funcional; pues en todo caso suponen un menoscabo tangible al normal uso de las plazas y garaje, e incluso afectan a la seguridad de las personas, pues como también señala el perito de la actora "las sucesivas filtraciones en el tiempo pueden producir y de hecho producen tal como puede observarse en la documentación fotográfica, un deterioro de la armadura, de forjado y vigas por efecto de la oxidación y consiguiente merma de capacidad portante de los elementos estructurales...",

Pues el concepto jurídico de ruina en su modalidad funcional, según la jurisprudencia, se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (STS 8 febrero 2001 ); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (STS. 28 mayo 2001 ), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (STS 24 enero 2001 ). En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia del tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 , citada en la recurrida, en la que se dice: "la doctrina de esta Sala en relación a los declarados "vicios ruinógenos" se manifiesta, entre otras, en las sentencias de 13 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007 y 5 de junio y 10 de septiembre de 2007 , entre las más recientes. Conforme a la misma, se distingue...la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio."

TERCERO.- En tercer lugar muestra la recurrente su disconformidad con que se le impute a la misma responsabilidad por dichos vicios constructivos, resumidamente, pues según ella, la premisa sobre la que descansa la responsabilidad impropia, la imposibilidad de determinación de las cuotas de responsabilidad, quiebra en el caso pues por la forma de la demanda y por su petitum (la petición de creación de pendientes por entender que la modificación del proyecto y la falta de las mismas es un defecto constructivo) suponen una concreción de la responsabilidad de tal actuar hacia los arquitectos. Añadiendo que precisamente por el contenido de la sentencia, la recurrente ha iniciado la reclamación judicial a los arquitectos, pues si conforme lo que dispone la sentencia el construir una cubierta plana es un error (sino se ordenaría su cambio), se trata de un error técnico del que son responsables los arquitectos.

Alegación que se desestima; por los propios razonamientos del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, que la Sala comparte y tiene por reproducidos. Además de que la recurrente parte de una premisa previa inexistente cual es el petitum de la demanda como el contenido de la sentencia que se dicen; pues ni la demanda contiene ese petitum, como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico primero de esta resolución, ni la sentencia dice que la construcción de una cubierta sea un error, sino que lo declara es la existencia de los vicios ruinógenos y condena a la demandada a su reparación en la forma señalada por el perito de la actora. Se trata de vicios constructivos que no debieron pasar inadvertidos a la recurrente, máxime su doble condición de promotora-constructora, que está obligada a ejecutar la obra conforme a la "lex artis" que exige toda buena construcción, pues conforme es reiterada jurisprudencia, la constructora o contratista no solo está obligada a ejecutar lo proyectado, pues su responsabilidad se residencia en la infracción de sus obligaciones, y que más allá de lo proyectado respecto de cada elemento constructivo, su obligación es la de actuar conforme a la "lex artis" para entregar un bien idóneo para el fin previsto, (STS 3-12-08 ); y como promotor lleva insista la responsabilidad por lo menos "in eligendo" sino "in vigilando" con respecto a los contratistas y técnicos en la obra (S.T.S. 30-12-98, 4-11-02 ), siendo su responsabilidad solidaria con la que se pueda imputar a cada uno de los técnicos intervinientes sin que a ello sea óbice el hecho de la concreción e individualización de la responsabilidad que pesa sobre éstos (S. 10-10-92 ), y el promotor de la edificación, como dice la reciente STS de 4-12-2008 "en tal concepto viene obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido declarada con la misma reiteración por la jurisprudencia en el sentido de hacerle responsable junto con los demás agentes de la construcción (SSTS 29 noviembre 2004; 24- mayo -07 entre otras), en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el art.1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos (S.T.S. 13-5-2002 )"; sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables, y así lo ha recogido posteriormente el legislador en la nueva LOE, aunque no sea de aplicación al caso.

CUARTO.- En la alegación cuarta no hace la recurrente sino reiterar lo ya manifestado en la primera, que siendo el objeto de la reparación derivada de una acción de responsabilidad decenal la restitución in natura, en este supuesto la subsanación de las humedades mediante la reparación de la estanqueidad de la cubierta, solicitada por la actora una concreta obra y no la reparación de un problema de humedades como era lo propio, la petición no puede prosperar por ser contraria a la naturaleza de la acción ejercitada, añadiendo que si partimos de que la obra que se condena es mejor que la realizada, siendo correcto el sistema constructivo realizado como afirman los peritos, la sentencia incidiría en enriquecimiento injusto pues se estaría haciendo algo mejor de aquello por lo que se pagó, sin que fuese dicha obra necesaria.

Alegación que se rechaza, pues como ya se dijo al resolver la primera de las alegaciones, lo pedido por la actora es la reparación de las humedades, y si bien es cierto que los peritos reconocen también como valido el sistema constructivo realizado, también lo es que lo reconocen siempre que esté correctamente ejecutado, e igualmente ambos peritos reconocen los vicios de que adolece dicha cubierta en cuanto a su impermeabilización y estanqueidad, con lo cual lógicamente han de realizarse unas obras concretas para su reparación, habiendo optado el juzgador de instancia por las propuestas por el perito de la actora, como única solución que ofrece plenas garantías de su subsanación, dado que las soluciones parciales en trabajos de impermeabilización no suelen dar los resultados apetecidos al no quedar garantizada la estanqueada necesaria como resultado final de las zonas impermeabilizadas, por los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, que la Sala comparte, y que la recurrente ni siquiera discute.

Por último se alega que como consta en las actuaciones se llegó a un acuerdo con la actora sobre la forma de solventar las humedades que implicaba expresamente una determinación de la causa de las filtraciones o humedades, procediéndose a su reparación por parte de la comunidad al acreditarse que no se debió a defecto constructivo, estimando la recurrente que en consecuencia ambas partes han excluido que la causa de las mismas sea un vicio constructivo. Alegación o motivo que se rechaza. Pues aparte de que se trata de una alegación ex novo, alegación extemporánea impide que pueda ser analizada y resuelta ahora, pues lo impide el principio "pendente apellatione nihil innovetur", recogido en el art. 456.1 LEC , las causas de las filtraciones como ha quedado ya expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos de la presente resolución son debidas a vicios constructivos.

QUINTO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la LEC , en relación con el art. 394.1 del mismo texto Legal.

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES ASTURGIGIA S.L. contra la sentencia de 10 de marzo de 2009 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº. 983/08 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Gijón, del que dimana el presente Rollo, que SE CONFIRMA; con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.