Sentencia Civil Nº 385/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 329/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 385

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 633/2009

ROLLO DE SALA Nº 329/2010

En Cádiz a 30 de diciembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante la ASOCIACIÓN DE LA PRENSA DE CADIZ, representado por la Pdora. Sra. Fernández Roche, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Baena Díaz.

Ha comparecido en calidad de apelado Luciano , representado por la Pdora. Sra. García Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Rodríguez Sánchez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 4/marzo/2010 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 633/2009 , se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso del apelante debe ser parcialmente estimado. Sin perjuicio de ello, debemos dar por reproducidos y hacer nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo, salvo en lo que hace en la cuantificación de la indemnización solicitada (Fundamento de Derecho 3º). De hecho el análisis del objeto litigioso y la motivación de dicha resolución en lo que hace al objeto principal del proceso, esto es, la bondad de la reclamación de honorarios intentada por el arquitecto Sr. Luciano , ya dio respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Bajo nuestro punto de vista, no existe problema alguno en dar por acreditado -como ambas partes así lo admiten- la existencia del encargo profesional pese a no quedar debidamente documentado a través de la correspondiente Hoja de Encargo. Tampoco ofrece ninguna dificultad el hecho de la efectiva realización del trabajo encomendado, es decir, la redacción del proyecto básico y el proyecto de ejecución. Tal hecho fue admitido en su interrogatorio por el Presidente de la Asociación de la Prensa de Cádiz, Sr. Baltasar , además quedó acreditado que la entidad que representaba recibió ambos proyectos y está documentada en autos la recepción del proyecto básico el día 24/octubre/2006 (folio 36). Consta igualmente probado que los referidos proyectos fueron presentados al Colegio de Arquitectos para su visado respectivamente los días 20/octubre/2006 y 17/enero/2007 según se sigue del informe aportado por dicha entidad en fase probatoria (folio 220).

Bajo tales premisas es obvio que la asociación promotora queda constituida en la obligación de satisfacer al actor los honorarios derivados de la cumplimentación del encargo profesional por él asumido. A partir de aquí, los problemas surgen cuando por ella se opone, como único motivo para excepcionar el pago, la inadecuación del proyecto al encargo realizado en tanto que implicaba unos costes de ejecución muy superiores a los señalados al momento de efectuarse. No creemos, sin embargo, que tal hecho sea completamente cierto, ni que en ello careciera de participación la propia Asociación de la Prensa. En todo caso, era un defecto en alguna manera menor y susceptible de ser solucionado. Con todo, las limitaciones presupuestarias previamente impuestas deben tenerse presentes para calcular el importe de los honorarios del Sr. Luciano en los términos que más adelante se explicarán, para adecuar la retribución de su trabajo al encargo efectivamente realizado.

SEGUNDO.- El "contrato de arquitecto" litigioso: obligación de resultado y viabilidad del mismo. Previamente a todo ello, no parece estar de más realizar algunas precisiones sobre algunas cuestiones teóricas planteadas en la litis y sobre las cuales las partes mantienen posturas discrepantes, en la medida que son útiles para la posterior resolución del litigio. En especial, nos referimos a la naturaleza jurídica del contrato que vinculaba a las partes y a las características que debe reunir el objeto de dicho contrato.

1. En punto al problema de la naturaleza del "contrato de arquitecto", la sentencia del Tribunal Supremo de 7/marzo/2007 -citada en la sentencia recurrida- explica lo que sigue: "nos encontramos ante un contrato de arquitecto, que puede resultar enmarcado dentro de los de obra o de arrendamiento de servicios, y, sobre esta cuestión, la Sala Primera tiene establecido que si lo convenido fuere la realización de un trabajo, labor o actividad en sí misma considerada, se trata de arrendamiento de servicios, y si, por el contrario, lo que se pacta es un resultado, sin consideración al trabajo o actividad que lo produce, el contrato se integra como de obra (entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 1983 y 25 de mayo de 1988 )". Así las cosas, distinguir entre una y otra figura no resulta sencillo, como de hecho no lo es en la teoría general de la contratación deslindar los límites entre ambas instituciones.

Con todo, si tenemos en cuenta la esencia de las prestaciones contratadas, observaremos que, tal y como sucede en autos, el contrato profesional del arquitecto es aquí un instrumento jurídico a través del cual cliente y arquitecto se vinculan, obligándose el primero a satisfacer la retribución que se convenga, y el segundo a realizar la prestación propia de su especialidad técnica que se presenta como un opus perfectum, es decir, como un concreto resultado, y no como la mera actividad profesional del contratante. Es por ello que es mayoritaria la opinión doctrinal y jurisprudencial que enmarca este contrato dentro del arrendamiento de obra. Y es que la particularidad del contrato profesional del arquitecto frente a otras actividades de carácter intelectual es que cuando el cliente encarga un proyecto técnico pretende la consecución de un resultado, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29/mayo/87 ya señaló que "el negocio jurídico por el que se encarga a un arquitecto la realización de un proyecto de edificación debe calificarse como de arrendamiento de obra y no de servicios como pretende el recurrente, en cuanto que su objeto lo constituye el resultado concreto prometido por el profesional, pasando en segundo término la actividad o trabajo dirigida a tal fin".

Este ha sido el criterio expuesto por este tribunal en resoluciones precedentes, en concreto en sentencia de 28/abril/2003 (Rollo nº 100/2002 ), citada por la representación letrada de la entidad apelante. En ella indicábamos que "se viene manteniendo que si un arquitecto se obliga a redactar un proyecto el contrato es de obra; así lo especifica reiterada jurisprudencia cuando dice que la relación del arquitecto y cliente es de obra, en cuanto que el profesional mediante remuneración se obliga a prestar al comitente más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el opus constituido por el proyecto, que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada" ( STS 25/mayo/98 ).

2. Y dicho esto, la consecuencia lógica de la caracterización del tan citado contrato como contrato de obra, es que el resultado que ha de ofrecer el contratista -arquitecto, en el caso- ha de rellenar el interés del comitente -esto es, el de la asociación promotora- en el sentido de ofrecerle un proyecto adecuado a las previsiones del encargo y viable desde todos los puntos de vista. Continuando con la cita de la sentencia de 28/abril/2003 , ya decíamos que "el contrato llamado de arquitecto, modalidad del contrato de ejecución de obra y del de prestación de servicios, se rige principalmente por las normas del CC y las reglas generales de la contratación contenidas en dicho cuerpo legal" ( STS 29/septiembre/83 ) y dentro del ámbito de la responsabilidad civil contractual, el arquitecto será responsable por lo convenido en los términos previstos en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil . Pero conviene indicar, además, que quedará obligado no solo a lo pactado en las correspondientes hojas de encargo, sino también a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 CC), de tal suerte que, como se menciona en la sentencia del Tribunal Supremo 15/octubre/91 , "es obvio que el arquitecto no cumple su obligación contractual si no presenta un proyecto viable o con aptitud para ser construido, pues en otro caso incumple su prestación".

Interesa, por tanto, destacar que el proyecto redactado por el arquitecto ha de ser viable; la viabilidad aparece como condición esencial del mismo ( STS 24/septiembre/84 , 27/octubre/86 o 12/mayo/94 ). Tal condición básica de la prestación debida queda referida, entre otros aspectos a la adecuación técnica del proyecto a las normas generales sobre construcción y señaladamente a las normas administrativas correspondientes, pero también a su viabilidad económica en el sentido de que el diseño tanto en lo que hace al alcance de la construcción, como a las calidades a emplear en la misma, responda al programa requerido y sea adecuado a las posibilidades económicas del promotor, manifestadas al tiempo de contratar.

TERCERO.- El eventual incumplimiento del contrato: el supuesto exceso en el proyecto elaborado por el Sr. Luciano . Así las cosas, ya quedó dicho que la asociación demandada opuso a su aparente obligación de pago, la falta de viabilidad económica del proyecto elaborado por el actor, como única alegación susceptible de enervarla.

Es sabido que el debido respeto al pacta sunt servanda y al principio de la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada exceptio non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia.

Descartamos, por obvias razones, la presencia de la primera de las excepciones citadas que hubiera dado lugar a la resolución del contrato en términos incompatibles con la disponibilidad de la Asociación de la Prensa para llegar a un acuerdo con el actor para saldar en alguna medida sus honorarios, como así se sigue de los acuerdos adoptados en las Juntas de la asociación celebradas los días 16/julio/2007 y 10/septiembre/2007.

Y en lo que hace a la segunda, como reiteradamente ha proclamado la jurisprudencia -pudiéndose citar, por todas, la de 13/mayo/85- "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida". Es importante destacar que la prueba de todo ello incumbe naturalmente a la parte que opone la excepción, conforme a la distribución ordinaria de la carga de la prueba (art. 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil ), de suerte que las dudas sobre la falta de acreditación de la inhabilidad del proyecto deben resolverse a favor del actor quien no puede ver mermados sus honorarios por unos defectos que solo queden planteados en términos de mera hipótesis por la demandada.

Pues bien, esto es lo que a nuestro juicio sucede autos: no se ha quedado acreditado con la suficiente claridad que los defectos fueran trascendentes o insubsanables y la duda que en todo caso subsistiría no puede ser resuelta en forma que perjudique a la acción entablada por el Sr. Luciano .

Disponemos de suficiente acreditación de que el encargo quedaba condicionado por las dificultades de financiación de la asociación promotora. Nótese que la promoción que ella emprendía era muy particular -y desde luego ajena por completa a las reglas ordinarias del mercado y de la contratación en éste ámbito- por cuanto la promotora ni disponía del suelo donde desarrollar el proyecto, que iba a ser proporcionado gratuitamente en régimen de concesión por el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, ni disponía de medios para ejecutarlo, que iban a ser allegados por las aportaciones de muy distintas entidades y/o subvenciones de diferentes administraciones como es de ver en el Protocolo de Intenciones suscrito por todas ellas el día 1/julio/2006, ni, finalmente, el proyecto se sacaría a licitación entre las constructoras interesadas sino que sería ejecutado sin beneficio industrial alguno por ACCIONA. Bajo tan precario esquema, es lógico pensar que al arquitecto proyectista quedara desde el primer momento limitado por las citadas circunstancias y que éstas de alguna manera le fueran manifestadas por su comitente.

Más en concreto, es él mismo quien en su demanda admite que el programa propuesto por la promotora quedaba constreñido "a una orientación presupuestaria de 1.800.000 euros, incluyéndose en dicho presupuesto el costo de la construcción más el proyecto y gastos de honorarios", de forma que expresamente se admite que el total de la suma susceptible de ser invertida por la promotora tenía aquél límite. Es importante advertir que pese a tratarse de una mera orientación -en otro pasaje de la demanda se le denomina "presupuesto estimativo"- parece claro que el actor quedaba limitado en su actuación a tal previsión contractual. En su estricto cumplimiento, el Sr. Luciano elaboró un proyecto básico que según sus propias manifestaciones en el interrogatorio al que fue sometido, incluía un presupuesto de ejecución que rondaba los dos millones de euros.

Los problemas surgen cuando el proyecto es presentado a la entidad contratista y sus técnicos llegan a la conclusión que la entidad de la obra y las calidades fijadas implicaban unos costes de ejecución sensiblemente mayores. Los Sres. Jose María y Abilio , ambos representantes de ACCIONA, testificaron en el sentido de admitir que el presupuesto del proyecto era efectivamente el señalado -acorde, por tanto, con lo contratado- pero su real ejecución implicaba unos costes que llegaban a duplicarlo.

Es importante señalar que la única prueba que ha aportado la entidad demandada de la eventual falta de viabilidad económica del proyecto es la basada en los referidos testimonios. No disponemos de los respectivos proyectos, ni de los informes técnicos de ACCIONA en los que se criticaba la valoración de las obras proyectadas, ni de una pericia acabada que hubiera servido para ponerla de manifiesto. Y no creemos que tal prueba sea suficiente para enervar la bondad económica del proyecto. Recordemos que ACCIONA iba a intervenir -supuestamente por razones de mejora de su imagen corporativa- a "coste cero" y siendo ello así es lógico pensar que adoptara una posición absolutamente conservadora para evitar que la ejecución de la obra pudiera llegar a suponerle no ya la ausencia de beneficios, sino incurrir en pérdidas. En todo caso, también está acreditado que se entra entonces en una fase de contactos y negociaciones entre la promotora, el arquitecto proyectista y la promotora para adecuar el proyecto a las posibilidades de la Asociación de la Prensa, justamente para darle viabilidad económica. Y no parece que ello fuera imposible, ni que no se llegaran a resultados asumibles para todas las partes, máxime cuando se dispone de una explicación alternativa suficiente para entender la razón última por la cual el proyecto fracasa. Veámoslo.

Como bien se apunta en la sentencia de instancia, en ningún momento la promotora demandada durante la redacción y negociación del proyecto opone razón alguna a la viabilidad económica del mismo. Si se analiza el rastro del seguimiento del proyecto que se hacía en las Juntas periódicas de la Asociación de la Prensa se observará que en ningún momento existe referencia alguna al problema que luego se plantea. Los problemas en aquél entonces eran otros: cuando ya estaba elaborado el proyecto básico -entregado a la promotora y presentado al visado colegial- en la Junta de 24/octubre/2006 se informa por el Presidente de la entidad "que el proyecto continua adelante a falta de concretar la financiación y resolver problemas para la obtención del suelo", con la previsión de que el acto de colocación de la primera piedra podría organizarse antes de que concluyera el año (Junta de 18/septiembre/2006). Incluso en fecha tan tardía en lo que aquí interesa como es el 27/febrero/2007 - el proyecto de ejecución se había presentado a visado en el mes de enero anterior- se sigue insistiendo en la ejecución de la obra con la inauguración en marzo del "Monumento a la Libertad de Expresión" y en la Junta de 27/abril/2007 se alude al seguimiento de diferentes trámites, esencialmente recabar las subvenciones previstas, para ultimarla.

De todo ello se sigue que la promotora, pese a ser consciente de las negociaciones a las que antes hicimos referencia, no asumió como un problema insalvable el coste de la obra según el proyecto que se le había presentado. En éste sentido conviene resaltar que el programa que se había requerido al arquitecto proyectista parecía exceder con mucho a la mera construcción de una "Casa de los Periodistas" al modo de la que existente en Paris.

Del Reglamento Interno y características de "La Maison des Journalistes", documentadas en autos por la propia demandada, se sigue que la austeridad con la que aquella funciona nada parece tener que ver con unas instalaciones a realizar por la entidad demandada, es decir, con un complejo a realizar en un lugar de máximo interés turístico, cuyos terrenos eran cotizadísimos para la construcción de hoteles de lujo o por promotores que programaban en ellos viviendas suntuarias, y en los que, además de doce habitaciones para periodistas perseguidos en sus respectivos países, se preveía la construcción de piscinas, campos deportivos o el ajardinamiento de más de 35.000 metros cuadrados. Queremos con todo ello decir que debía ser relativamente sencillo adecuar el proyecto -si es que éste implicaba unos costes de ejecución inasumibles por la demandada- a la capacidad de financiación de la promotora, bien disminuyendo calidades, bien rebajando el alcance del proyecto. Nótese que de las características de éste disponemos de una prueba muy escasa. En realidad lo único seguro que de él sabemos es la descripción de superficies contenida en el informe evacuado por el Colegio de Arquitectos al momento de informar sobre los honorarios del Sr. Luciano . En el referido informe -y por referencia a los proyectos básico y de ejecución presentados a visado- se hace constar que sobre una superficie de 40.000 metros cuadrados, la superficie construida era de 2.193,73 metros en el básico y 2.153,94 en el de ejecución, que se correspondían a usos hosteleros y docentes. A partir de aquí, se constata la presencia de amplias superficies dedicadas a usos deportivos y piscinas (4.858,95 metros cuadrados), a aparcamientos (1.892 metros cuadrados), amén de urbanizarse zonas ajardinadas en una extensión de más de 35.000 metros cuadrados. Adviértase también que, pese a valorarse en el informe pericial el coste de las obras según la referencia proporcionada por los costes medios usuales y no por el valor consignado en los referidos proyectos, la referida obra de ajardinamiento, por ejemplo, implicaba un coste de 1.320.718,23 euros en el proyecto básico y de 1.801.197,60 en el de ejecución -la diferencia se explica por aplicarse a una extensión similar los precios-tipo del año 2006 en el primer caso y los del año 2007 en el segundo-, siendo así que la mera limitación a tales partidas implicaba ya la adecuación de lo proyectado a las disponibilidades presupuestarias de la promotora. En otras palabras, el proyecto de máximos que se pretendía ejecutar que, como se verá, excedía con mucho a la mera construcción de una "Casa de los Periodistas" al modo de la que funcionaba en Paris, era sin duda alguna susceptibles de ser restringido a la disponibilidad de fondos de la Asociación de la Prensa.

Pero es que además, en realidad, no parece que ni siquiera ella supiera con qué fondos podía finalmente contar. Ya se ha explicado lo peculiar de la génesis del proyecto y cómo éste se lanza a la luz pública -y, en lo que ahora interesa, se inicia con el encargo del proyecto- sin saberse muy bien cuál fuese la financiación disponible, que siempre queda fijada en términos estimativos. Y recordemos que en fecha tan avanzada como el día 23/abril/2007, momento en el cual debemos insistir que ya estaban redactado incluso el proyecto de ejecución, todavía en la Junta de la Asociación de la Prensa celebrada aquél día se trataba sobre el estado de trámites, aún no concluidos, para lograr la cesión del suelo y, señaladamente, sobre la de denegación de unas ayudas de la Junta de Andalucía con las que parece que se contaba y que evidentemente mermarían la capacidad de financiar el programa inicial desarrollado en el proyecto o sobre la marcha de unas ayudas comunitarias tampoco concedidas en firme en aquél momento. Dicho de otra forma, difícilmente puede hablarse de falta de viabilidad económica del proyecto cuando el término inicial de comparación, es decir, la capacidad financiera de la promotora para abordar la ejecución del proyecto, ni era segura al no responder a una previsión cerrada, ni quedaba cerrada al depender de la sucesiva concesión de las tan citadas aportaciones y ayudas.

Para concluir, hemos de referirnos a una cuestión a la que nos hemos venido refiriendo: la existencia de una explicación alternativa del porqué del fracaso del proyecto liderado por la Asociación de la Prensa. De cuanto se ha dicho, podrá entenderse que la entidad del proyecto elaborado por el Sr. Luciano respecto de la capacidad financiera de la promotora era un factor menor y en todo caso susceptible de ser fácilmente enmendado. Lo que sí se destaca de la prueba practicada es que las previsiones iniciales sobre el suelo, sobre las ayudas financieras e incluso sobre la desinteresada colaboración de ACCIONA, no llegaron a verse cumplidas. Se ha dicho en autos -y consta en el acta de la Junta de la Asociación de 19/junio/2007- que el cambio político habido en el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera provocó la aparición de dificultades en la prevista cesión del suelo: en realidad en el Protocolo de Intenciones suscrito en junio de 2006 no aparecía compromiso expreso en tal sentido, de ahí que -como informó el testigo Sr. Maximiliano - no llegara tramitarse ni tan siquiera el expediente de concesión. En lo que hace a las ayudas financieras ya se ha dicho que tampoco parece que éstas terminaran por concretarse. Una de las que debía ser de las principales como era lógicamente la de la Junta de Andalucía se frustra, como, ya se dijo, puede observarse en el acta de la Junta de la Asociación celebrada el día 23/abril/2007. A tal punto todo ello debió ser así que en la Junta de 16/junio/2007 ya parece haberse descartado continuar el proyecto en Chiclana de la Frontera y se centran los esfuerzos en ubicar la "Casa de los Periodistas" en un inmueble rehabilitado de Cádiz, hecho del que también se habla en sucesivas Juntas incluyendo el traslado a Cádiz desde Chiclana de la Frontera del "Monumento a la Libertad de Expresión", signo inequívoco del fracaso del proyecto inicial.

Curiosamente en la Junta de 10/septiembre/2007, tras reiterarse que se iba a dar continuidad al proyecto inicial en la ciudad de Cádiz, se expone que "la construcción de un centro cultural y deportivo para los periodistas de Cádiz" se iba a tratar de construir en Alcalá de los Gazules a cuyo efecto ya se habían entablado conversaciones con los representantes del Ayuntamiento de dicho localidad. De todo ello hemos necesariamente seguir que la intención inicial se desdobla en ese momento en dirección a Cádiz y a Alcalá de los Gazules respectivamente o lo que es lo mismo, que aquella implicaba la construcción de algo más que la "Casa de los Periodistas" y en esa medida que el proyecto del Sr. Luciano era susceptible de ser adaptado a tal uso o a la capacidad de la promotora para ejecutarlo.

CUARTO.- Cuantificación de la indemnización. Una vez constatado que la reclamación ejercitada por el Sr. Luciano debe prosperar, resta pronunciarnos sobre la bondad de la cuantía reclamada que asciende a la no despreciable suma de 153.100 euros.

Ningún problema suscita la repetición de los gastos efectuados para la elaboración del proyecto, esto es, los gastos generados por el levantamiento topográfico, por el estudio geotécnico y por la construcción de la maqueta. Todos ellos aparecen suficientemente documentados en autos y han sido ratificados por vía testifical por sus respectivos autores. Solo interesa destacar que se trata de trabajos externos no realizados en el despacho profesional del actor y que es usual en el ámbito de la arquitectura facturar por separado al promotor, tal y como se recoge en la Ley de Ordenación de la Edificación (arts. 9.2,b y 10.2 ,c). En definitiva, no habiendo sido cuestionado, estaremos al criterio de la Juez a quo, que aceptó los referidos gastos con la única excepción del viaje del acompañante del actor en su viaje a Paris.

Los problemas surgen al valorar la partida correspondiente a los honorarios del actor, 138.955 euros. Faltando la Hoja de Encargo y sin que se haya constatado que la promotora llegara a aceptar la previsión de honorarios supuestamente presentada por el actor -éste refirió en su interrogatorio que su labor profesional sería retribuida con cuatro partidas de 55.000 euros correspondientes al momento del encargo, a la de presentación del proyecto básico, a la del proyecto de ejecución y la última quedaba reservada a la dirección de la ejecución de la obra-, la cifra exigida se antoja inmotivada y excesiva. No se explica en la demanda la razón de acudir a dicha suma, ni se aportan tampoco los costes de trabajos adicionales realizados y no satisfechos, cuales son los de cálculo de estructuras.

Así las cosas se fía el éxito de la pretensión a la aplicación por el Colegio de Arquitectos de las Normas Orientadoras -y obviamente no vinculantes ni obligatorias desde la entrada en vigor de la Ley 25/2009- contenidas en el informe evacuado en autos de fecha 5/febrero/2010 . Pues bien, es evidente que a falta de otros argumentos a tales normas habremos de estar. Pese a ser meramente orientadores como efectivamente lo son y no vinculantes para el órgano judicial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 5/Febrero/92 ), es lo cierto que las mismas y la interpretación que hace de las mismas la citada Corporación, integra a estos efectos el uso ordinario, elemento normativo de valor evidente (arts. 1.3.2º y 1258 CC ).

Otra cosa es que debemos estar acríticamente al contenido literal del citado informe. Y es que sus resultados no resultan en absoluto convincentes. Se utiliza para al cálculo de los honorarios profesionales del arquitecto demandante una fórmula que integra diferentes factores, a saber: la fase del proyecto, el coeficiente sobre el PEM que representa en realidad la retribución del profesional fijada en porcentaje sobre el coste de ejecución material de la obra, lógicamente el propio PEM y, en cuarto lugar, un coeficiente que representa la dificultad del proyecto que va desde 0,80 a 2,00. Así las cosas, a nuestro juicio -quizás en defensa de su colegiado- se han tomado unos valores ajenos a la realidad del contrato que le llevan a fijar los honorarios del actor en la suma de 288.563,83 euros y, por tanto, a proclamar la justicia de su reclamación.

1. En cuanto a la fase de ejecución es evidente que el porcentaje a aplicar es del 0,70 por cuanto al proyecto básico se le asigna un 0,40 y al de ejecución un 0,30, como así se recoge en la página 44 de los Baremos Orientativos aportados por la representación letrada de la demandada.

2. El coeficiente "K" de dificultad se toma alzadamente en un 1,20, entre los límites señalados del 0,80 y 2,00. se hace, sin explicación alguna, en base a una recomendación genérica de la Junta Colegial aparentemente enderezada a dar mayor protección a sus colegiados. Y es que si analizamos los factores que pueden determinar la formación del coeficiente (página 46 de los Baremos) observaremos que ninguno de ellos parece concurrir en el supuesto litigioso o al menos nada se ha acreditado al respecto. Por tal causa, lo razonables fijar el coeficiente en su valor normal, 1,00, o lo que es lo mismo, prescindir de él.

3. El factor determinante es el valor que se atribuya al PEM. En el informe colegial ya se ha dicho que se toman las superficies del proyecto y se valoran al coste de construcción tipo de cada año, para llegar a un PEM de 2.948.705,99 euros para el proyecto básico y 4.035.499,12 para el de ejecución. Frente a ello, hemos de recordar lo ya razonado con anterioridad, es decir, que el actor admitió en su demanda que quedaba constreñido "a una orientación presupuestaria de 1.800.000 euros, incluyéndose en dicho presupuesto el costo de la construcción más el proyecto y gastos de honorarios". Si ello fue así, no parece que se pueda hacer cargo de la promotora del pago de los excesos cometidos en la realización del encargo, que viene acreditados, no ya, que también, por la valoración efectuada por los técnicos de ACCIONA, sino por los precios tipo que figuran en la base de datos de precios empleada por el Colegio de Arquitectos. Creemos, por tanto, que el único PEM susceptible de ser tenido en consideración es el previsto inicialmente. Y si tenemos en cuenta que la suma indicada integraba no solo a éste sino también a los honorarios ahora debatidos, su cuantía debe quedar establecida en aquella suma menos el porcentaje que representara la retribución del actor.

4. En punto a esta última, esto es, al coeficiente "c", su cuantificación aparece en lis Baremos en el cuadro de la página 53 en función de la superficie construida y de su coste. Y así resulta que la superficie construida en el proyecto litigioso quedaba, como se dijo, en unos 2.200 euros con un coste medio que calcula el Colegio en forma que atribuye al actor una retribución del 8,6 % del PEM.

Así las cosas, en el cálculo del PEM debe detraerse el porcentaje indicado, resultando la suma de 1.645.200 euros. Si al mismo se aplica el citado porcentaje (8,6 %) y se corrige con la fase en que quedó frustrado el contrato (70 %), resultan unos honorarios de 99.041,04 euros.

QUINTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la ASOCIACIÓN DE LA PRENSA DE CADIZ contra la sentencia de fecha 4/marzo/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz en la causa ya citada, revocamos la misma en el sentido de fijar en los honorarios del actor en la suma de 99.041,04 euros y condenamos a la ASOCIACIÓN DE LA PRENSA DE CADIZ a que pague a Luciano la referida suma más los gastos de ejecución del proyecto que se cifran en la suma de 13.600,96 euros manteniéndose el resto de pronunciamientos de la referida resolución.

SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas recaídas en el presente recurso.

TERCERO.- Procédase a la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra podrá interponerse recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.