Sentencia Civil Nº 385/2010, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 841/2009 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE C/Pardo Gimeno, 43

Tlno.965936093-4-5-6

Alicante

Procedimiento: Incidente de reintegración núm. 841/2009 Concurso voluntario núm. 10/2009 Sección Tercera Parte demandante:

ADMINISTRACION CONCURSAL

Parte demandada: OBRAS Y CONSTRUCCIONES COSTA DE ALICANTE SLU y

FERRO ART LA FOIA SL

Procurador: Daniel Dabrowski Pernas, Isabel Tejada del Castillo

Abogado: Oscar Penalver Maestre, Jose Maria Orellana Pizarro Ruiz de Elvira

SENTENCIA NUM 385/2010

En Alicante, a 16 de Julio de dos mil diez

El llmo Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Alicante, ha visto los presentes autos de incidente concursal num 841/2009, dimanantes del concurso voluntario num 10/2009, promovidos por la Administración Concursal contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES COSTA DE ALICANTE SLU, representada por el procurador Sr. Daniel Dabrowski Pernas y asistido del letrado Sr.

Oscar Penalver Maestre, y FERRO ART LA FOIA SL, representada por el procurador Sra. Isabel Tejada del Castillo y asistido del letrado Sr Jose Maria Orellana Pizarro Ruiz de Elvira, sobre reintegración de la masa, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.-Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que: 1º) Se declare la ineficacia de la dación en pago parcial de la deuda celebrada entre las partes en virtud de escritura pública otorgada el

19 de diciembre de 2008 y se rescinda; 2º) Se condene a Ferro Art La Foia SL a pagar a la masa activa del concurso la suma de 23.200 ? como valor que tenia la finca registral dada en pago en fecha 19 de diciembre de 2008, con más los intereses legales devengados desde el indicado día 3º) Se declare que FERRO ART LA FOIA SL ostentara en el concurso un crédito ordinario por importe de 23.200 ? y 4º) La imposición a la parte demandada al pago de la costas del presente procedimiento Segundo - Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, y se notifico la incoación del incidente a todas las partes personadas a los efectos previstos en el art. 193.2

LC, verificándolo en tiempo y forma la demandada FERRO ART LA FOIA

SL mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicitó la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicable y la

concursada OBRAS Y CONSTRUCCIONES COSTA DE ALICANTE SLU mediante

escrito de allanamiento

Tercero -Precluido el trámite de contestación a la demanda, y solicitada da la práctica de prueba, conforme al art 194 LC en la redacción dada por RDL 3/2009 , se acordó señalamiento de vista, y tras la practica de las pruebas declaradas pertinentes, quedaron los autos vistos para sentencia

Cuarto.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación ascendiendo a 574 el número de asuntos registrados en 2010 a fecha de la presente resolución, que superan de manera considerable el módulo de asuntos previstos por el CGPJ para un órgano judicial de esta clase

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

Se formula demanda incidental por la administración concursal de OBRAS Y CONSTRUCCIONES COSTA DE ALICANTE SLU ( en adelante OCCA) acción reintegradora de la masa interesando que se declare la ineficacia de la dación en pago parcial de la deuda celebrada entre las partes en virtud de escritura pública otorgada el 19 de diciembre de 2008 y se rescinda, y dado que pertenece la finca registral dada en pago a un tercero de buena fe irrevindicable, se condene a Ferro Art La Foia SL a pagar a la masa activa del concurso la suma de 23.200 ? como valor que tenia la finca registral, con los intereses legales devengados desde el indicado día , reconociendo a FERRO ART LA FOIA SL un crédito ordinario por dicho importe de 23.200 ?, con invocación de los artículos 71.1, 72 y 73 de la ley concursal

La mercantil concursada se allana en tanto que FERRO ART LA FOIA SL

se opone en extracto, por los siguientes motivos: i) que no concurre

el requisito de mala fe; ii) que no concurre ninguno de los supuestos de los arts 71.2 y 71.3 LC , sin que la actora acredite el prejuicio patrimonial y iii) se trata de actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales, con alegación del art 71.5 LC al tratarse de un medio de pago de deudas vencidas, liquidas y exigibles

Segundo: Delimitación fáctica

De la prueba documental aportada y de las alegaciones de las partes se desprenden los siguientes hechos de relevancia:

i) en fecha 19/12/2008 OCCA mantenía una deuda vencida, líquida y

exigible con FERRO ART LA FOIA SL de 60.528,34 ? por unos trabajos y servicios y dio en pago parcial una plaza de garaje sita en un inmueble de Parla por valor de 23.200 ? , quedando reducida la deuda

en esa suma ( no controvertido y doc num 1 de la demanda )

ii) el día 5 de febrero de 2009 y tras trámite de subsanación, se declara el concurso de OCCA solicitado el 23 de diciembre de 2008

liii) FERRO ART LA FOIA SL ha trasmitido a un tercero no demandado

la plaza de garaje

Tercero.-Requisitos de la acción de reintegración concursal La ineficacia prevista en la ley concursal actual no se anuda a la nulidad, como acontecía en el derecho derogado (art. 878.II CCo ), cuyos efectos han sido objeto de profunda crítica doctrinal, de la que se hace eco la última jurisprudencia recaía al efecto (STS de 5 y 13 de diciembre de 2005 ) sino que opta por una acción especial (la rescisoria concursal ) que tiende a privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva, cuyos elementos esenciales

son: a) la existencia de perjuicio para la masa (elemento objetivo) y

b) su realización en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso (elemento temporal), prescindiendo del elemento subjetivo, ya que procede " aunque no hubiere existido intención fraudulenta" (art. 71.1 LC ), por lo que el motivo defensivo sobre ausencia de mala fe es irrelevante cuando aquí no se pide subordinación crediticia alguna ( art 73.3 LC ) Se completa la delimitación del elemento objetivo (el perjuicio para la masa) con una serie de presunciones, en un caso iuris et iure (disposiciones a título gratuito y pagos o extinciones de obligaciones intempestivas, art. 71.2 ) y en otro iuris tantum (disposiciones a título oneroso realizados a favor de personas allegadas y garantías reales sobrevenidas, art. 71.3 ), pero que no agotan las posibilidades de perjuicio, sino que en ese caso la prueba del perjuicio le corresponde a la actora, por lo que el motivo defensivo segundo de que concurren los supuesto del art 71.2 y 3 no es determinante cuando no se invocan

El requisito temporal no ofrece problema alguno, atendidas las fechas de declaración de concurso de OCCA y la de la dación en pago atacada como perjudicial, centrándose la discusión en el requisito objetivo y en la excepción del art 71.5 LC En cuanto a lo primero y como ya se ha dicho por este Juzgado en otras ocasiones, no solo hay perjuicio cuando el activo patrimonial del deudor se ve disminuido por la realización del acto o no se incrementa como consecuencia de su omisión, sino también cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, ya que aquel perjuicio se aprecia no solamente atendiendo al activo patrimonial (visión estricta ) sino también atendiendo al conjunto de los acreedores, como se deduce del art 71.2.2º y 71.3. 2º ), dando entrada al principio de paridad de trato (visión amplia). Tesis ésta última que es la seguida por las Audiencias Provinciales, entre ellas, la SAP de Madrid de 19/12/2008 que dice " El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del artículo 71de la LC

en relación con el nº 1 del mismo precepto legal.

Que la regla de la "par conditio creditorum" subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal" . De igual modo la SAP de Barcelona de 1 de febrero de 2007 y la más reciente de 8 de enero de 2009 y con iguales argumentos SAP de Vizcaya de 12 de junio de 2008, o de Valladolid de 23 de marzo de 2.009, a lo que la jurisprudencia viene añadir o aclarar (sentencia de la AP de Barcelona de 6 de febrero de 2009 ) para evitar que el automatismo genere resultados injustos, que se trate de un "sacrificio patrimonial no justificado" atendidas las circunstancias concurrentes, como pueden ser que el acto implique una ampliación de crédito o transformación de deuda, enmarcado en un contexto de renegociación para continuación de la actividad y salvamento de la empresa

Apunta precisamente la doctrina que la dación en pago como uno de los máximos exponentes del perjuicio, pues como dice la SAP de Alicante, Sección 8ª de 22/10/2008 "Existe por tanto perjuicio desde la perspectiva que interesa al Concurso, esto es, en cuanto el acto de dación en pago supone a la postre una restricción de los derechos de créditos de los terceros acreedores de la concursada, pues es evidente que el mecanismo ya extraordinario de la dación en pago (no constando su previsión en el caso del crédito particular) y el privilegio que se hace con su uso a un concreto acreedor, reduce los derechos de aquellos otros acreedores, primero por la alteración de la pars y, en segundo lugar, por la reducción de la masa pasiva desde el momento en que no existe además equivalencia económica entre el bien y el fin que constituye causa del negocio de la dación en pago. En suma, en el caso hay perjuicio porque hay objetiva disminución, con el negocio de dación en pago, del patrimonio del deudor y además, se produce con el pago del crédito, una alteración injustificada de la preferencia de cobro entre los acreedores concursales"

Concurren, pues, los requisitos temporales y objetivos descritos, pues mediante esa operación impugnada se salda en un momento temporal cercano a la solicitud y declaración del concurso ( días en el primer caso y en segundo no más de mes y medio ) una deuda (mejor dicho, una

parte) de un acreedor preexistente, privilegiándolo frente a los demás, sin que conste que ello estuviese justificado desde una óptica general cuando no se trata de una medida que permitiese o facilitase la continuación de la actividad y salvamento de la empresa deudora, pues siquiera consta que fuese para facilitar nuevos aprovisionamientos o servicios.

El que estuviese documentada en títulos cambiarios exigibles no altera lo anterior, pues ello no implica alteración de su naturaleza y por ende no había razón por ello de privilegiar su pago frente al resto de acreedores, pues no era el único con deudas vencidas y exigibles a 19 de diciembre de 2009. Basta ver la solicitud de concurso de 23 de diciembre de 2008 para comprobar que el pasivo de OCCA asciende a más de 6 millones de euros, de los cuales 4 estaban vencidos, correspondiendo más de 460.000 ? a mas de los 90 acreedores por obras y construcciones, sin que como dice la STS de 22/4/2010 no es imprescindible la reproducción de documentos que obran en otras secciones ni conforme a la economía procesal En definitiva, no se trata de una actuación dirigida a refinanciar la sociedad en dificultades económicas sino de privilegiar a un acreedor respecto de los demás, con ruptura del principio de la pars condictio, causando, en definitiva, un perjuicio entendido como la disminución de la garantía de cobro producida por una aminoración del patrimonio del deudor como consecuencia de la realización de dicho acto, con el consiguiente beneficio de un acreedor respecto de otro.

Cuarto. Acto no excluido de reintegración El tercer motivo de defensa es que esa dación de pago se trata de un negocio realizado dentro de la actividad ordinaria de la sociedad y que por ello le sería aplicable el apartado 5 del artículo 71 LC según el cual "En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales..."

En sentencia de este Juzgado de 18 de marzo de 2008 se dijo que la exégesis del precepto pone de manifiesto que deben concurrir acumuladamente dos circunstancias. 1º . Que se trate de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor y 2º.

Que se trate de actos realizados en condiciones normales.

Se trata de un excepción que aparece en el derecho concursal anglosajón donde se configura como uno de los factores negatorios de las "fraudulent preferentes" y de la que se ha hecho eco la doctrina (entre otros Sancho Gargallo o Rojo) y la jurisprudencia al aplicar el derecho de quiebras derogado por LC para suavizar el rigor de la sanción de nulidad. Así la STS de 28 de octubre de 1996 excluye de tal sanción de nulidad, "por mor de quedar fuera de la lógica de aquel concepto los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa y los que muestran que las operaciones en cuestión no fueron perjudiciales para la masa de acreedores"

Aunque no debe perderse de vista que tales consideraciones nacen en un marco normativo distinto, se pone de relieve en todo caso que las mismas no han de ser perjudiciales para la masa, apuntando la STS de 30/3/2006 , con invocación argumental del Art. 71LC , que los remedios reintegradores tienen como misión asegurar la «par conditio creditorum» y preservar la integridad del patrimonio del quebrado, encuadrándose en esta categoría de "actos ordinarios" por los comentaristas las operaciones que conforman el tráfico cotidiano y habitual de la empresa, sobre todo refiriéndose a pagos de salarios, de suministros de energía o materiales imprescindibles para la marcha de la mercantil, o las operaciones de descuento al ser propia del tráfico (STS 12/11/1977 )

Estas consideraciones se pueden completar con las contenidas en la

llamada jurisprudencia menor, como la SAP de Murcia de 23/03/2009 que

señala que "esos "actos ordinarios" deben referirse a aquellas operaciones de carácter necesario o de contenido ineludible para el ejercicio de la correspondiente actividad empresarial, siempre que las mismas no conlleven, ni determinen un perjuicio patrimonial para el activo de la concursada. Entendemos que la referencia a dicho perjuicio patrimonial se impone con carácter necesario en atención a que precisamente es ese perjuicio el fundamento básico de la rescisión concursal. Y es que no cabe olvidar que puede suceder perfectamente que ese perjuicio pueda concurrir en determinadas operaciones o actos que se encuentren correctamente integrados en la ordinaria actividad de la sociedad" , en tanto que la SAP de Valladolid de 7 de mayo de

2009 da un sentido más amplio al indicar que " Por "actos ordinarios"

podemos entender los propios del giro o tráfico del deudor concursado así como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa y los de gestión extraordinaria, tal y como indica la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 .

En este sentido, podemos admitir que el pago a un proveedor de un crédito vencido y exigible puede considerarse un acto ordinario.

Cuestión diversa es que ese pago se haya hecho en "condiciones normales"

Respeto del presupuesto de "habitualidad" la SAP de Murcia citada lo

identifica con las operaciones "usuales o habituales en su proceder, con exclusión, por tanto, de aquellas meramente ocasionales o coyunturales precedidas por concretos criterios de oportunidad" en tanto que la SAP de Valladolid , con apoyo en previa sentencia de 23 de marzo de 2.009 apunta que "el concepto de "normalidad" no puede quedar reducido al de equilibrio en las prestaciones de las partes o al de pago en condiciones de mercado. Antes bien, es necesario analizar el momento y contexto en que se realizan los actos susceptibles de rescisión.

Para ello, debe examinarse la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos; su excepcionalidad respecto a otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa; la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación; la forma de llevar a cabo el acto rescindible en relación a las habituales de la empresa; la proximidad temporal con la declaración del concurso; y en fin, el propio conocimiento que el concursado pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras en el momento en que se lleva a cabo el cuestionado acto o negocio."

En el caso que nos ocupa, no se cuestiona que el crédito de FERRO ART LA FOIA SL frente a la concursada se enmarque dentro de la actividad ordinaria de esta última, pero lo que se impugna es la dación de créditos como forma de pago de esa operación previa, sin que se acredite la necesidad ineludible de atenderla frente a otros acreedores, pues se trataba de deudas por obras ya realizadas y de su pago no quedaba condicionada la continuación del ejercicio de la actividad empresarial de OCCA Pero sobre todo, lo que no parece es que tal dación se trate de un acto "realizado en condiciones normales" . No se trata tanto de que la operación sea perjudicial desde el punto de vista de la equivalencia de las prestaciones sino que no responde a las pautas de actuación ordinarias, apareciendo como singular por comparación con el comportamiento previo y posterior de la mercantil, con el usual en el sector del trafico económico en el que la mercantil actúa, o que por las circunstancias que lo rodean (coetáneo a la solicitud concursal o cuanto menos en un momento de clara insolvencia ) se presente como una operación coyuntural En el caso presente que tal dación de crédito como forma de pago no era habitual (no consta ninguna mas) sino que fue algo extraordinario y anormal lo confirma el propio interrogado demandado, que asegura que fue la única vez que se pacto tal forma de pago y que la convinieron ante la situación deficitaria patrimonial de OCCA , por lo que , en definitiva no entre en juego el art 71.5 LC , sin que baste la alegación defensiva de que se trate de un medio de extinción de obligaciones previsto en CC, pues no se dice que no sea legal sino que no se realiza en condiciones de normalidad, y por ende no cubierto por el citado precepto Quinto .-Consecuencias de la reintegración Se trata, pues, de un acto perjudicial y por todo ello, debe

acordarse la rescisión e ineficacia del acto impugnado "con la

restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses" (artículo 73 de la Ley Concursal ) que supone en este caso:

i) que la concursada continúe como deudora de FERRO ART LA FOIA SL por el importe reconocido en el documento de dación en pago (cuya realidad no ha sido es objeto de debate) y ii) que FERRO ART LA FOIA SL al no poder reintegrar a la masa el bien recibido por pertenecer a tercero de buena fe no demandado, abone a la masa el valor del bien cuando salió del patrimonio del deudor concursado, con el interés legal , que en este caso , y al no ser objeto de debate son 23.200 ? desde el 19 de diciembre de 2008

Solo aclarar que este crédito de FERRO ART LA FOIA SL no se trata de un crédito contra la masa, ya que sería tanto como trastocar su naturaleza concursal (al ser previo a la declaración de concurso), y en definitiva dejar vacía de contenido la reintegración, sin que proceda tampoco la calificación de subordinado ex Art. 73 .3 LC , al no solicitarse. Por ello se reconoce en la condición de concursal ordinario, sujeto en cuanto a su pago a las reglas del concurso (Art.

154 y ss LC) de las que se escapaba con la dación aquí El argumento expuesto por el apelante no puede prosperar puesto que, aunque el acto o negocio rescindido sea válido y eficaz en un principio, la jurisprudencia, de siempre, ha señalado que la rescisión supone la destrucción de sus efectos "ex tunc" y no "ex nunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido. En este sentido la STS de 23 de julio de 2001 refiriéndose concretamente a la acción rescisoria Sexto -Costas Por las circunstancias concurrentes, y que no existe una jurisprudencia consolidadas por tratarse de la materia novedosa, no se efectúa imposición de costas (art. 394 de la L.E.C .) Vistos los preceptos legales y de más de aplicación al caso,

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por la administración concursal de OBRAS Y CONSTRUCCIONES COSTA DE ALICANTE SLU contra OBRAS Y

CONSTRUCCIONES COSTA DE ALICANTE SLU y FERRO ART LA FOIA SL debo

a) declarar la ineficacia de la dación en pago parcial de la deuda

celebrada entre OBRAS Y CONSTRUCCIONES COSTA DE ALICANTE SLU y

FERRO ART LA FOIA SL en escritura pública otorgada el 19 de diciembre de 2008

b) condenar a FERRO ART LA FOIA SL a pagar a la masa activa del concurso la suma de 23.200 ? más los intereses legales devengados desde el i19/12/2008

c) declarar que FERRO ART LA FOIA SL ostenta en el concurso un crédito ordinario por importe de 23.200 ? Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días al haberse sustanciado aperturada la fase de liquidación (art. 197.4 LC ) Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones

de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código

52 y como concepto "pago recurso de apelación", sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 6_0483art>451 y 6_0484art>452 de la LEC y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de

noviembre)

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, y a la sección tercera y quinta para constancia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez

PUBLICACIÓN.- A la presente resolución se le ha dado la publicidad prevista por las leyes. Doy fe