Sentencia Civil Nº 385/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 431/2010 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 431/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GAVÀ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 139/2008

S E N T E N C I A nº 385/11

Iltmos. Sres.

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 139/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Gavà, a instancia de CDAD. DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 -GAVA quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra MOREAUTO SL, Rodrigo , Zaira , Carla , Serafina , Covadonga , Celso Y IREMAR S. XXI S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. Rodrigo , Zaira , Carla , Serafina , Covadonga , Celso , IREMAR S. XXI S.L. Y MOREAUTO SL contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 19 de febrero de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1-. QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dª Encarnación Pérez Nofuentes , en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GAVÀ contra Dª Carla , Dº Rodrigo, Dª Zaira, Dª Serafina, IREMAR S XXI SL, Dª Covadonga Y D. Celso y en consecuencia:

A-. Debo declarar y declaro la validez del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios celebrada en fecha veinticinco de septiembre de dos mil seis y en consecuencia la legitimidad de la instalación de los dos ascensores, con la obligación de todos los propietarios de contribuir al gasto que generen dichas instalaciones en proporción a sus respectivas cuotas de propiedad y en el importe aprobado de la empresa CATALANA D'ELEVADORS SL, más el incremento que debido al transcurso del tiempo experimente dicho presupuesto

B-. Debo acordar y acuerdo una servidumbre a favor de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Gavà sobre parte del patio común de uso privativo del entresuelo 1º de la Escalera B, que será de 1 ,50 m2, así como sobre los locales bajos 2º y bajos 4º, que será de 2,36 m2 para cada local, para la instalación del ascensor, que se llevará a cabo conforme al proyecto realizado por Dº Jose Ramón y que deberá contener además el correspondiente aislamiento acústico.

C-. Debo condenar y condeno al titular del entresuelo 1º de la Escalera B a permitir que los técnicos y operarios que se encarguen de la instalación del ascensor así como de sus elementos de seguridad efectuen todas las obras que sean necesarias a tal fin, a permitir el paso de los mencionados operarios y técnicos por la finca de su propiedad y a retirar del patio de luces todos sus enseres, elementos y objetos privados cuya presencia impida el desarrollo y correcta finalización de las obras de instalación del ascensor.

Debo condenar y condeno a los titulares de los locales bajos 2º y 4º a permitir que los técnicos y operarios que se encarguen de la instalación del ascensor así como de sus elementos de seguridad efectuen todas las obras que sean necesarias a tal fin , a permitir el paso de los mencionados operarios y técnicos por las fincas de su respectiva propiedad y a permitir que los mencionados operarios puedan retirar de sus fincas todos los enseres, elementos y objetos privados cuya presencia impida el desarrollo y correcta finalización de las obras de instalación de los respectivos ascensores.

D-. La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Gavà, deberá abonar al titular del entresuelo 1º de la Escalera B una indemnización que se fijará en ejecución de Sentencia que comprenderá: a) el valor, en el momento de la firmeza de la presente Sentencia, de la superficie afectada en el entresuelo 1º de la escalera B, teniendo en cuenta que dicha superficie tiene "carácter comunitario de uso privativo" y que es de 1,50 m2 b) el valor , en el momento de la firmeza de la presente Sentencia, de la depreciación que como consecuencia de la constitución de la servidumbre pueda sufrir el entresuelo 1º de la escalera B c) Formará parte de la indemnización las obras de acondicionamiento (incluyendo instalaciones , pinturas...) del patio del entresuelo 1º escalera B, para dejarlo en las mismas o similares condiciones de acabados, que serán a cargo de la Comunidad d) la imposibilidad de utilización de la vivienda durante el tiempo de realización de los trabajos del núcleo del ascensor y rehabilitación del patio , tomando como base para ello la efectiva desocupación de la vivienda como consecuencia de la ejecución de tales trabajos y el importe medio de las rentas que se vengan satisfaciendo en la zona por el alquiler de una vivienda de análogas características durante el mencionado tiempo de duración de las obras; e) Asimismo, en caso de acreditarse la efectiva desocupación, la indemnización deberá comprender los gastos de mudanza y depósito, así como su retorno, previa aportación de las correspondientes facturas.

E-. La comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Gavà, deberá abonar a los titulares de los locales bajos 2º y 4º una indemnización que se fijará en ejecución de Sentencia que comprenderá: a) el valor, en el momento de la firmeza de la presente Sentencia, de la superficie afectada en los locales bajos 2º y 4º , cuya superficie ocupada, para cada uno de dichos locales, es de 2,36 m2 de titularidad privada , b) el valor, en el momento de la firmeza de la presente sentencia, de la depreciación que como consecuencia de la constitución de la servidumbre puedan sufrir los locales bajos 2º y 4 c) Formará parte de la indemnización las obras de acondicionamiento y recolocación de los elementos existentes sólo y exclusivamente en las zonas afectadas por la constitución de la servidumbre en los bajos 2º y 4º para dejarlas en las mismas o similares condiciones de acabados, debiendo incluir las obras, el correspondiente sistema de ventilación, obras que serán a cargo de la Comunidad d) la imposibilidad de utilización de los locales durante el tiempo de realización de los trabajos de instalación del ascensor , tomando como bases para ello la efectiva desocupación de los locales como consecuencia de la ejecución de tales trabajos , y el importe medio de las rentas que se vengan satisfaciendo en la zona por el alquiler de un local de análogas características durante el mencionado tiempo de duración de las obras; e) Asimismo, en caso de acreditarse la efectiva desocupación, la indemnización deberá comprender los gastos de mudanza y depósito, así como su retorno, previa aportación de las correspondientes facturas.

No se hace especial pronunciamiento de costas en cuanto a la demanda principal.

2-. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª Carla, Dº Rodrigo , Dª Zaira Y Dª Serafina contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE GAVÀ, y debo absolver y absuelvo a la referida demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas de la demanda reconvencional a los actores reconvencionales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. Rodrigo, Zaira, Carla, Serafina, Covadonga, Celso , IREMAR S. XXI S.L. Y MOREAUTO SL y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado siete de julio de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por las respectivas representaciones procesales, por una parte , de MOREAUTO ,S.A., DÑA. Zaira, D. Rodrigo, DÑA. Carla y de DÑA. Serafina, y, por otra, de D. Celso , Dña. Covadonga y de la entidad IREMAR S. XIX,S.L., se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado nº 4 de los de Gavà en fecha de 19 de febrero de 2010 en autos de juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado bajo el número 139/2008 y por la que , en primer término, se estimaba parcialmente la demanda instada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 Nº NUM000 DE GAVÀ y a) declaraba la validez del acuerdo relativo a la instalación de un dos ascensores en dicha , b) acodaba la constitución de las servidumbres permanentes, tanto sobre elementos comunes de uso privativo como sobre elementos privativos, que se especifican en el fallo de dicha Resolución, c) condenaba a los titulares de los departamentos afectados a permitir las obras de instalación de dichos ascensores y d) fijaban las bases para la indemnización a percibir por los afectados. Asimismo, en segundo lugar, se desestimaba la demanda reconvencional por la que se impugnaban los acuerdos vinculados a la instalación de dichos ascensores adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el 25 de septiembre de 2006 solicitándose su nulidad.

SEGUNDO .- Debemos examinar, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MOREAUTO,S.A. , DÑA. Zaira , D. Rodrigo, DÑA. Carla y DÑA. Serafina ; dicho recurso se sustenta en diferentes motivos , alegando los recurrentes, con respecto a todos estos motivos, que la Sentencia de instancia incurre en errores de aplicación e interpretación de la normativa aplicable, así como en una defectuosa valoración de la prueba practicada y viene a solicitar, en definitiva, la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones y la correlativa estimación de la demanda reconvencional.

Mediante el primero de estos motivos se insiste en la alegación de la nulidad de la Junta de propietarios celebrada en fecha de 25 de septiembre de 2006 por defectos formales en la convocatoria de dicha Junta. Así , estiman que tal convocatoria infringió lo dispuesto en el art. 553-21.4, apartados d) y e) y 553-21-5 y que la ausencia de los requisitos exigidos por estos preceptos deben conllevar la nulidad de la citada convocatoria por tratarse de normas de Derecho imperativo.

Con carácter previo a cualquier otra consideración debemos precisar, sin que en esta alzada exista ya controversia alguna sobre este punto, que la normativa aplicable viene constituida por la LLei 5/2006 de 10 de Mayo que aprobó el Libro V del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCC). Dentro de esta normativa es, efectivamente , el artículo 553-21 el que regula las formalidades que deben reunir las convocatorias de las Juntas de Propietarios disponiendo que:

"Convocatorias.

1. La presidencia convoca las reuniones de la junta de propietarios. En caso de inactividad o negativa, la puede convocar la vicepresidencia, si existe, o la secretaría o , en caso de vacante, negativa o inactividad de estas , quienes promueven la reunión.

2. Las convocatorias, citaciones y notificaciones deben enviarse al domicilio que ha designado cada propietario o propietaria o, si no han designado ninguno, al elemento privativo del que es titular con una antelación mínima de ocho días naturales. Además, el anuncio de la convocatoria debe publicarse en el tablón de anuncios de la Comunidad o en un lugar visible habilitado al efecto. Este anuncio debe indicar la fecha de la reunión y debe estar firmado por el secretario o secretaria de la Comunidad, con el visto bueno del presidente o presidenta. Dicho anuncio produce efectos jurídicos plenos a los tres días naturales de haberse hecho público si no puede realizarse la notificación personalmente.

3. En el caso de juntas extraordinarias para tratar de asuntos urgentes, solo es preciso que los propietarios tengan conocimiento de las convocatorias , citaciones y notificaciones antes de la fecha en que deba celebrarse la reunión.

4. La convocatoria de la reunión de la junta de propietarios debe expresar de forma clara y detallada:

a.El orden del día. Si la reunión se convoca a petición de propietarios promotores, deben constar los puntos que proponen.

b.El día, lugar y hora de la reunión, en primera y segunda convocatoria, entre las que debe haber, como mínimo , un intervalo de treinta minutos.

c.El lugar de la celebración, que debe tener lugar en un municipio de la comarca donde se halla el inmueble.

d.La advertencia de que los votos de los propietarios que no asisten a la reunión se computan como favorables, sin perjuicio de su Derecho de oposición.

e. La lista de los propietarios con deudas pendientes con la comunidad y la advertencia de que tienen voz pero que no tienen Derecho de voto.

5. La documentación relativa a los asuntos de los que debe tratarse puede enviarse a los propietarios o pueden tenerla los administradores a su disposición desde el momento en que se realiza la convocatoria, lo que debe hacerse constar ."

En el caso de autos resulta acreditado, por la documentación acompañada a la demanda , que la convocatoria a la expresada Junta, además de hacerse pública en el tablón de anuncios de la finca, fue comunicada personalmente a cada uno de los copropietarios residentes ( docs. 3 a 38 de la demanda) y que a los propietarios de los locales, que podían resultar especialmente afectados por los temas a debatir en dicha junta , también les fue comunicada dicha convocatoria mediante burofax ( docs. 39 a 43).

Los recurrentes centran este motivo de impugnación en la ausencia, por una parte, de expresión en dicha convocatoria de las menciones que se recogen en los extremos d) y e) del art. 553-21-4 del CCC , esto es , en la falta de la advertencia de que los votos de los propietarios que no asistan a la reunión se computan como favorables, sin perjuicio de su Derecho de oposición y en la falta de la lista de los propietarios con deudas pendientes con la Comunidad y la advertencia de que tienen voz pero que no tienen Derecho de voto.

Ciertamente, basta una mera lectura de la convocatoria notificada a los diferentes copropietarios para comprobar que efectivamente se omitieron en ella dichas menciones pero, no obstante ello, estimamos que dicha omisión no produce las consecuencias jurídicas pretendidas por los recurrentes , es decir, la nulidad de la convocatoria.

En este sentido , compartiendo los criterios expresados, por ejemplo, en las Sentencias de esta misma Audiencia Provincial de 22 de mayo de 2007 (Sección 19 ª), 18 de marzo de 2010 (Sección 4 ª) o 18 de marzo de 2011 (Sección 14 ª) , consideramos que no cabe interpretar con rigor los formalismos exigibles pues, como indica la citada Resolución de 18 de marzo de 2010, " la relación entre los diversos miembros de las Comunidades de Propietarios, cuando surgen problemas e intereses contradictorios entre ellos, debe ser analizada desde una óptica muy cuidadosa , tendente a lograr el equilibrio entre la seguridad jurídica y la evitación de enervantes formalismos que paralizarían el normal funcionamiento de la Comunidad .". En este orden de cosas lo cierto es que ni la LPH, ni el CCC especifican en concreto qué posibles deficiencias de la convocatoria pueden conllevar a la nulidad absoluta de la misma y, por tanto , no son susceptibles de convalidación, diferenciándolas de aquellas otras meramente anulables. Así, estimamos que en el caso de no efectuarse en la convocatoria la advertencia de que los votos de los propietarios que no asistan a la reunión se computan como favorables, el efecto que ello conlleva es el de que todo propietario no asistente tiene elDerecho de impugnar el acta. Ello no concurre en el caso de autos en que, como acertadamente señala la Juzgadora de instancia en su Resolución, todos los codemandados, incluidos los recurrentes, asistieron a la Junta de 25 de septiembre de 2006 y , por lo tanto, no se vieron perjudicados por dicha omisión ni pueden impugnarla. Tampoco puede estimarse que produzca la nulidad de la repetida convocatoria el hecho de que no se hiciera constar la lista de propietarios morosos puesto que no consta que los hubiera en dicha fecha y, del mismo modo, se estima que el orden del día era lo suficientemente expresivo de los temas a tratar en dicha junta- que fueron, además, los que efectivamente fueron tratados- sin que pueda exigirse una exhaustividad del orden del día tal que pudiera adelantar los términos de las deliberaciones y adopción de acuerdos a llevar a cabo en la propia junta.

Como hemos avanzado los recurrentes estiman también infringido el apartado 5 del art. 553-21 del CCC por considerar que por parte de la Comunidad de Propietarios demandante no se les facilitó la información y documentación relativa de los asuntos a tratar , ni se hizo constar en la convocatoria su disponibilidad. Debe rechazarse también este argumento cuando, del propio orden del día contenido en dicha convocatoria, resulta que la primera actuación que había de tener lugar en la Junta y con carácter previo a la adopción de acuerdos era, precisamente, una exposición informativa a cargo de los representantes de la empresa "Catalana de Elevadores,S.L." que era quien, conforme al proyecto presentado, se haría cargo , en caso de aprobación por los comuneros , de la instalación del ascensor en la finca y quien, por tanto, conocía y podía trasladar los pormenores de esa eventual actuación. Por otra parte consta acreditado (vid. doc. nº 71 de la demanda) que ya en Juntas anteriores, como en la de 16 de enero de 2006, se había tratado el tema de la instalación de ascensores y consta también por la transcripción del acta de la propia junta de 25 de septiembre de 2006 ( doc. nº 1 de la demanda) que si la Comunidad no tenía una información más precisa sobre el alcance de la afectación que a los propietarios de los locales y departamentos entresuelos concernidos supondría la instalación del ascensor- los ahora recurrentes-, ello era debido, precisamente, a que los mismos habían denegado el acceso a sus locales a dichos efectos , con lo que carece de sentido la solicitud de una información que ellos mismos se habían negado a proporcionar o, al menos , a facilitar en la medida en que les era exigible.

Por lo expuesto debe decaer este primer motivo de apelación.

TERCERO .- Alterando, por razones de claridad expositiva , el orden seguido por el recurso, procede examinar ahora el motivo de apelación por el que se postula la nulidad de la Junta por considerar que la misma vulnera lo dispuesto en el art. 553-27.3 del CCC . En primer término se estima vulnerada dicha norma señalando que la misma impone que el acta sea redactada, al menos , en catalán y no se ha hecho así pues figura redactada en castellano. Consideramos que al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley de Política Lingüística Ley 1/1.998 de 7 de enero y en la LO 6/2006 de 19 de julio de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña y, no constando acreditado que se produjera indefensión para ninguno de los copropietarios por desconocimiento de la lengua, resulta que el hecho de no transcribir el acta en catalán no tiene ninguna transcendencia respecto a la validez de los acuerdos, ni de la eficacia probatoria de la misma, y tampoco tiene ninguna transcendencia práctica si ninguno de los propietarios presenta queja o se opone a la misma pudiendo, a lo sumo , producirse, en caso de denuncia , sanciones administrativas y siendo que dicha obligación contemplada en el CCC únicamente faculta a cualquiera de los comuneros a exigir el redactado del acta también en catalán pero , insistimos, sin que ello afecte a la validez de los acuerdos. Debe, pues, desestimarse este motivo de apelación.

Se invoca también lo dispuesto en el art. 553-27 en lo que atañe a sus apartados d) y e) pretendiendo la nulidad de la Junta por haberse omitido la lista de asistentes con la indicación de la cuota total de presencia así como el resultado de las votaciones. Basta una lectura del acta para desestimar este motivo de impugnación pues en la misma lo primero que se contiene es una relación de los asistentes con sus nombres y apellidos, con la expresión de si comparecen personalmente o por representación y sus respectivas cuotas de participación ( de donde, obviamente, resulta la cuota total de presencia) e igualmente se expresa , uno a uno, el resultado de las votaciones.

CUARTO .- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos de apelación esgrimidos en el recurso que examinamos y por el que se viene a denunciar que, en realidad , en la junta de 25 de septiembre de 2006 no se tomó un verdadero acuerdo sino un "germen de un posible acuerdo" pues no fue posible conocer el contenido del mismo, fundamentalmente , en cuanto al grado de afectación de los departamentos sobre los que la instalación del ascensor implicaba la constitución de servidumbres. No cabe aceptar dicha argumentación pues, del propio tenor del acta de la junta de 25 de septiembre de 2006 ( doc. nº 1 de la demanda) resulta: a) que se informa a todos los asistentes, señalándose expresamente que es un tema ya conocido y polémico, que la instalación del ascensor determinará la afectación de ciertos espacios de algunos departamentos de la finca, los de los codemandados; b) que, como se ha indicado anteriormente, si no es posible determinar en ese momento la forma precisa en que tendría lugar tal afectación, ello es debido, precisamente , a la negativa de los propietarios concernidos a facilitar el acceso a sus fincas apara la determinación de las circunstancias físicas de las mismas y c) en todo caso , se aprueba por mayoría tanto la instalación del ascensor en la finca como que ello se haga con arreglo al presupuesto ofrecido por la entidad "Catalana d'Elevadors, S.L."

QUINTO .- Por último , se deben examinar conjuntamente, los motivos cuarto y quinto del recurso que se refieren, respectivamente, a) a la necesidad para la validez del acuerdo de afectación del consentimiento del propietario afectado y b) a la inexistencia de personas con minusvalía en la finca. La oportunidad de dicho examen conjunto resulta del hecho de que la trascendencia jurídica de ambos argumentos viene referido al régimen de mayorías y votos necesarios para la validez del acuerdo.

Con carácter previo debe indicarse que, conforme dispone el art. 553-39-2 del CCC, es posible que una Comunidad de Propietarios acuerde la instalación de un nuevo servicio de ascensor imponiendo la constitución de servidumbres cuando ello sea necesario para la ejecución del acuerdo de instalación. Dicha servidumbre puede recaer bien sobre elementos privativos , bien sobre elementos comunes de uso privativo, pues la aludida norma, más que a la titularidad, viene referida a la limitación del uso.

Para que ello sea posible deben concurrir los siguientes requisitos:

a)Que se haya adoptado por la junta con el quórum necesario el acuerdo de instalación del ascensor.

b)Que no exista otra manera de implementar la instalación. Las demandadas, en el momento procesal oportuno, no han acreditado , como señala la Juzgadora de instancia, la posibilidad de ninguna otra propuesta viable de instalación debiendo hacer nuestros los argumentos expresados en tal sentido y debiendo señalarse que no puede ser tenido en cuenta a estos efectos el pretendido complemento del informe pericial presentado por los demandados de forma extemporánea, que, propuesto como prueba también en esta alzada , ha resultado inadmitido.

c)El elemento afectado debe ser distinto de la vivienda en sentido estricto de modo que puede tratarse de locales, terrazas , patios.... Requisito que concurre en este caso pues, en sentido estricto, no resulta afectada ninguna vivienda.

d)La constitución de la servidumbre, en todo caso, no debe suponer una privación total del uso privativo y

e)Debe procederse al abono de la indemnización correspondiente conforme a los parámetros previstos en el art. 553-39-4 .

Con respecto al primero de los aludidos requisitos, que es el que vienen a cuestionar los recurrentes, debemos recordar que , conforme al art. 553.25-5a/ CCC y por lo que aquí nos interesa, "es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria , para adoptar los acuerdos que se refieren a (...) a) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores". La primera consecuencia que cabe deducir de esta norma es que no resulta necesario, desde la óptica de la normativa autonómica catalana que en la Comunidad exista ningún minusválido o persona con dificultades de movilidad para aplicar el quórum prevenido en la misma. De todo modos, desde la perspectiva de lo dispuesto en el art. 17 de la LPH, como señala la Juzgadora de instancia, teniendo en cuenta que a estos efectos legalmente debe equipararse a la condición de minusválidos a los mayores de 70 años (ex. art. 1.3º de la Ley 15/1.995 sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad) , resulta acreditado en las actuaciones que en la finca viven diversas personas que alcanzan esa edad como son el Sr. Adriano y su esposa, el Sr. Eduardo, el Sr. Julio o el Sr. Simón y la Sra. Marí Juana ( vid. docs. 52 a 57 de la demanda).

Sentado lo anterior resulta también necesario traer a colación, en cuanto al régimen de mayorías exigibles lo dispuesto en el art. 553-25-4 del CCC a cuyo tenor "Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente ". A partir de este precepto es necesario interpretar cuándo será necesario el consentimiento expreso del propietario del afectado o , lo que es lo mismo, cuando se debe estimar que el acuerdo "disminuye su facultades de uso y disfrute". En primer término, estimamos que dicho consentimiento expreso no será necesario cuando la afectación recaiga sobre bienes de titularidad común aunque el uso sea privativo ya que la necesidad de consentimiento expreso se vincula a la afectación de facultades dominicales.

Por lo que respecta a la afectación de bienes privativos , se debe tener presente ( ex. art. 553-33 del CCC ) que la limitación de los mismos sólo puede hacerse si ello no compromete su "funcionalidad" , de modo que la instalación del ascensor no podrá anular nunca dicha funcionalidad. En este sentido, resulta de capital importancia la doctrina recogida en la ST.S. de 22 de diciembre de 2010 cuando indica que " la instalación de un ascensor en una Comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo , siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de al acuerdo (...). La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado , no puede suponer una privación del Derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo".

Desde esta óptica, estimamos que la exigencia de consentimiento expreso del propietario afectado ( ex. art. 553-25-4 CCC ) cuando el acuerdo disminuya las facultades de uso y disfrute sólo es necesaria cuando esa afectación afecte a la funcionalidad de la propiedad privativa. Así, cuando la afectación comprometa la funcionalidad del bien privativo, entonces se concede legalmente un Derecho de oposición a su propietario que se traduce en que , además de la mayoría exigible conforme a lo dispuesto en el art. 553-25-5 a), será necesario el consentimiento expreso del afectado. En todo caso, lo que no cabe es amparar, mediante la exigencia de este consentimiento expreso, un ejercicio abusivo o antisocial del Derecho. Así , como señala la Sentencia de esta misma audiencia de 26 de noviembre de 2009 (sección 13 ª) "ha de tenerse en cuenta que la oposición a la instalación del ascensor no puede interpretarse como un "derecho de veto"( ex. art. 553.25.4 ) por parte de los propietarios afectados, puesto que la Comunidad de Propietarios puede acudir a los tribunales, como acontece en este caso , para integrar aquel consentimiento cuando la negativa del comunero fuese contra las normas de la buena fe, o constituyese un abuso de Derecho o un ejercicio antisocial del mismo, habida cuenta la función social de la propiedad reconocida constitucionalmente "; en parecidos términos la Sentencia, también de esta Audiencia, de 29 de octubre de 2009 ( Sección 19 ª).

Descendiendo al supuesto de autos y por lo que respecta a las fincas de los promotores del recurso que se examina, debemos analizar si el acuerdo de instalación de ascensores adoptado por la Comunidad actora afecta a sus bienes hasta tal punto de comprometer su funcionalidad ( en cuyo caso, como hemos dicho sería necesario su voto expreso consintiendo el cuerdo) o si, por el contrario , esa funcionalidad no resultaría afectada, supuesto en que no sería exigible el consentimiento expreso.

Pues bien, con respecto al local nº 4, propiedad de Dña. Zaira, D. Rodrigo y Dña. Carla, se indica -para defender que la afectación que entraña la instalación prevista de los ascensores entraña una disminución trascendente de su funcionalidad- que en el mismo la sociedad arrendataria- y también recurrente- , MORAUTO, disfruta de una concesión de la marca automovilística FIAT que impone unos estándares físicos al local que se verían incumplidos de producirse la afectación y que determinarían la resolución de dicha concesión y, con ello, la pérdida de funcionalidad de dicho local. Estimamos que ello no ha quedado acreditado. Primero, porque el único estándar objetivo impuesto por la concedente es que el local tuviera una superficie de 250 metros cuadrados y el local, ya de por sí, esto es, antes de que eventualmente se lleve a término la afectación , no cumple con dichas medida pues en el Registro de la Propiedad ( vid. doc. nº 74 de la demanda , folio 173) consta una superficie de 223,36 metros cuadrados, es decir, inferior a la teóricamente requerida por la concedente, sin que conste que ello haya supuesto la Resolución del contrato de concesión. Segundo, porque tampoco consta acreditado que la instalación de los ascensores comportase una reestructuración interna del local incapaz de adaptarse a los requerimientos de la concedentes, máxime teniendo en cuenta que los recurrentes no han acreditado, por falta de especificación , cuál es la estructura interna de dicho local. Tercero, porque conforme al proyecto previsto (conforme a la pericial de Sr. Jose Ramón ) la instalación únicamente comprometería una superficie de 2 ,36 metros cuadrados de dicho local lo que supone una limitación del 1% con respecto a la superficie total del mismo y, además , afectaría sólo a zona de oficinas. Entendemos que estos datos no bastan para estimar que la instalación pueda comprometer la funcionalidad de dicho local con lo que, en consecuencia, no se hace necesario el consentimiento expreso de sus propietarios debiendo ratificarse las conclusiones sobre la validez del acuerdo alcanzadas por la Juzgadora de instancia.

Por otra parte , con respecto a la afectación del patio común cuyo uso privativo tiene atribuido Dña. Serafina, también recurrente, ya hemos señalado que la afectación de elementos comunes de uso privativo no requiere el consentimiento expreso del titular de dicho uso en tanto no es propietario ( conforme regula el art. 553-25-4 CCC ) de dicho elemento y siendo de tener en cuenta también la previsión recogida en el art. 553-39-2 del mismo texto legal.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso de apelación que examinamos debiendo ratificarse todos los argumentos recogidos en la Sentencia recurrida.

SEXTO. - También debe decaer el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Celso, Dña. Covadonga y de la entidad IREMAR S. XIX,S.L..

En primer lugar y como indica la Sentencia de instancia, porque estos recurrentes adquirieron el local nº 2 con posterioridad a la adopción del acuerdo de instalación de ascensores tomado en la repetida Junta de 25 de septiembre de 2006 sin que su ausencia determine la invalidez de dicho acuerdo , por lo que, al menos por esta razón , no cabe ordenar la repetición de la Junta como solicitaban en su escrito de oposición a la demanda; ello sin perjuicio de las acciones que les pudieran corresponder derivadas del contrato de compraventa suscrito con la anterior propietaria , Dña. Sara .

En segundo lugar, porque tampoco aparece que la instalación prevista del ascensor comprometa la funcionalidad del local nº 2 del que son actuales titulares los recurrentes, con lo que no sería necesario, por las razones antes expuestas, contar con su consentimiento expreso para llevar a término dicha instalación. Así, la instalación únicamente comprometería 2,36 metros cuadrados de los 82 metros cuadrados de dicho local y afectaría , y sólo de modo parcial, al aseo existente en el local que, según el proyecto , mantendría su función con una mera redistribución del lavabo existente y sin que, por ello , pueda estimarse afectada la actividad de almacenaje de toldos que los recurrentes manifiestan pretendían llevar a cabo en dichas dependencias.

Por lo expuesto, procede también desestimar este segundo recurso lo que conlleva la confirmación de la Sentencia recurrida.

SÉPTIMO. -En esta alzada las costas derivadas de los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la representación procesal de MOREAUTO,S.A., DÑA. Zaira, D. Rodrigo, DÑA. Carla y DÑA. Serafina y por la representación procesal de D. Celso, Dña. Covadonga y de la entidad IREMAR S. XIX ,S.L. , se deben a los respectivos recurrentes al ser desestimados los mismos. Todo ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 398. 2 de la L.E.C. .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MOREAUTO,S.A. , DÑA. Zaira, D. Rodrigo, DÑA. Carla y DÑA. Serafina , y con DESESTIMACIÓN del también del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Celso, Dña. Covadonga y de la entidad IREMAR S. XIX,S.L., todos contra la Sentencia dictada en fecha de 19 de febrero de 2010 por el juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Gavà en autos de procedimiento ordinario número 139/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR dicha resolución.

Todo ello imponiendo a la actora las costas de esta alzada derivadas de sus respectivos recursos a los indicados recurrentes.

Y firme que sea esta Resolución, contra la que no caben recursos ordinarios , devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado , se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.