Sentencia Civil Nº 385/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 257/2011 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rollo 257/11

SENTENCIA Nº 000385/2011

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrente, con el nº 001014/2008, por Comunidad de Propitarios de viviendas y garajes en CALLE000 nº NUM000 de Aldaya y otros representados en esta alzada por la Procuradora Dª. María Cortés Cervera y dirigidos por la Letrada Dª. Clara Alvarez Monreal contra Encarnación Cambronero Gil, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª. Luisa Sempere Martínez y dirigida por el Letrado D. Juan José Sayas Martínez, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por ENCARNACION CAMBRONERO GIL, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Torrente, en fecha 7 de Octubre de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dª. María Cortés Cervera en las representaciones en que interviene, debo de condenar y condeno a Encarnación Cambronero Gil, S.L. a pagar a la actora de ciento diecinueve mil ciento noventa y cinco euros (119.195 Euros).

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ENCARNACION CAMBRONERO GIL, S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de Junio de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación de la parte actora ejercito acción interesando se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 240.686,20 euros correspondiente al importe de las reparaciones a realizar por una incorrecta ejecución de obra imputable a la promotora Encarnación Cambronero Gil S.L. con la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros que haya cubierto la responsabilidad decenal y todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que considero convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Torrent se dicto en fecha 7 de octubre de 2010 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y condenaba a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 109.195 euros todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Falta de legitimación activa: La acción del artículo 1101 del Código Civil es una acción personal para la reclamación de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual. Por ello se niega la legitimación del Presidente de la Comunidad demandante para poder accionar en base a la misma. En todo caso estará legitimado el Presidente para reclamar a través de dicha acción sobre aquellos daños o perjuicios ocasionados en los elementos comunes, y únicamente como un copropietario más. Además, la legitimación activa de la actora en base a dicho precepto radica en el vinculo contractual que cada comprador mantiene con la demandada, sin embargo ni se ha acreditado la titularidad de ocho de los diez demandantes, ni consta autorización expresa al Presidente por parte de la Comunidad para interponer demanda de reclamación (docs. 3 y 4) derivada de incumplimiento contractual ni sobre elementos comunes, ni en concreto para los elementos privativos de cada uno de ellos. Por ultimo, no han interpuesto demanda todos los propietarios del edificio por lo que no existe legitimación activa por parte de los actores para interponer demanda alguna con respecto a posibles incumplimientos contractuales relativa a supuestos daños ocasionados en esas viviendas, y menos aun para irrogarse capacidad de solicitar una indemnización en su nombre. En definitiva la Sentencia provoca la paradójica situación de que la recurrente debe abonar una indemnización derivada de incumplimiento contractual sobre hipotéticos defectos existentes en las viviendas de propietarios que no han interpuesto acción alguna ( NUM001 , NUM002 , NUM003 , y NUM004 ) que además no percibirán ellos, sino la propia comunidad.

2.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda: la Sentencia desestima esta excepción, sin embargo no aclara quien es el demandante y condena al abono de una seria de partidas de obra (6.17, 6.18, 6.19, 6.20 y 6.21) que corresponden a obras de reparación de todas las viviendas del edificio, si bien los propietarios de las viviendas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 B1 no solicitan indemnización alguna por cuanto no demandaron. Lo mismo ocurre con las partidas de acústica 6.15 y 6.16. En consecuencia el importe conjunto de 52.052 euros y el de 46.520 euros no corresponden a quien demanda y ello provoca el enriquecimiento injusto de quien perciba la indemnización.

3.- En cuanto a la prescripción de las acciones entiende el recurrente que la Sentencia ha venido a avalar implícitamente que las acciones derivadas de la L.O.E. han prescrito, si ello no es así, se reiteran los argumentos relativos a la prescripción de las acciones derivadas de la L.O.E. contenidos en el escrito de contestación a la demanda.

4.- No ha existido reclamación previa extrajudicial para que la recurrente pudiera haber reparado en forma especifica los defectos o vicios reclamados en la demanda, por lo que en aplicación de la doctrina tradicional del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, no existe opción para el reclamante entre la forma especifica o su equivalente sino que la reclamación por equivalente es subsidiaria de la reparación en forma especifica, circunstancia que determina la desestimación de la demanda.

5.- Vulneración del artículo 270 de la L.E.C . al desestimarse el recurso de reposición frente a la admisión de prueba documental aportada de adverso en la Audiencia Previa. La estimación de este motivo conllevara que las partidas a las que ha sido condenada la apelada se reduzcan en la proporción de 14 a 2. En consecuencia la cantidad de 52.052 euros correspondientes a deficiencias observadas en viviendas debería reducirse a 7.435,71 euros sin perjuicio de que en las viviendas NUM005 y NUM006 no existe deficiencia alguna. Respecto a la cuantía de 27.160 euros correspondería reducirla proporcionalmente a 3.880 euros sin perjuicio de que en las viviendas NUM005 y NUM006 no existe deficiencia alguna.

6.- Errónea valoración del resultado de la prueba practicada en referencia a la deficiente insonorización acústica. La normativa aplicable en el momento de la concesión de la licencia de obra NBE CA 88 no exigía la realización de pruebas de acústica "in situ" pues la Ley 7/2002 de 3 de diciembre de la Generalitat Valenciana de Protección contra la contaminación acústica todavía no había entrado en vigor. Además el resultado de la prueba debió determinarse en dBA y no en dB. La prueba efectuada por Tele Acustic no sirve para acreditar el incumplimiento de la normativa pues solo constituye un muestreo que no aclara si los resultados individualmente considerados estaban por encima o debajo de los valores mínimos. La cuantía indemnizatoria se basa en el valor de unas reparaciones que no hay que efectuar, pues no hay que atestar paredes con forjados, no hay que desmontar falsos techos, etc. Por tanto, el importe de la indemnización no ha quedado acreditado.

7.- Error en la valoración de la prueba referida a la partida garaje y rampa: partidas del informe pericial del Sr. Roman 6.11 a 6.15.

No es obligatorio efectuar junta de dilatación al tener menos de 50 metros lineales el garaje. Sin embargo, el informe del Sr. Roman (folio 114) señala que las juntas de dilatación son preceptivas

La escarificación se debe al tratamiento inadecuado que los propietarios han dado a la solera del garaje. El perito Sr. Roman señala no obstante que la escarificación viene motivada por el deficiente acabado de la solera groseramente concluido sin cuidar tan siquiera la unión de las juntas de trabajo (folio 114).

La rampa de acceso esta bien ejecutada, sirve al uso que se destina y se efectuaron las obras de reparación correspondientes a la zona de rodadura del acceso al garaje, que sin embargo no fue respetada por los usuarios por lo que no corresponde indemnizar por dicho concepto. Sin embargo señala el perito de la actora Sr. Roman que la rampa esta deficientemente ejecutada (folio 115) presenta uniones mal ejecutadas, baldosas de punta diamante dispuestas únicamente en el recorrido de las ruedas de vehículos, escarificación, deficiente unión con el encuentro con la solera e incluso armaduras prácticamente al descubierto.

Dichos motivos serán objeto de análisis seguidamente.

En lo que respecta al primero y segundo de los invocados, analizados por la Sala los pormenores del debate suscitado, es claro que han de verse necesariamente abocados al fracaso, por cuanto la relación jurídica, en el caso presente ha sido correctamente constituida. Así, tal como aparece de la lectura del escrito rector del procedimiento, la demanda de la que trae causa este recurso se interpone por la Comunidad de Propietarios y Garajes CALLE000 numero NUM000 de Aldaya (documentos docs. 3 y 4 a los folios 39 y 40 de las actuaciones) en virtud de la autorización concedida a su presidente D. Cornelio . No empece tal afirmación la circunstancia de que además, algunos de los copropietarios demanden a titulo particular, ni el hecho de que los mismos no acrediten debidamente el dominio de sus inmuebles aportando junto al escrito de demanda sus correspondientes títulos de propiedad, por cuanto es conocida y pacifica la doctrina jurisprudencial que entiende que la capacidad del Presidente de la Comunidad de Propietarios actora se extiende para accionar, no sólo en defensa de los elementos comunes del edificio, sino también de los elementos privativos, según art. 13.3 LPH , pues ha de tenerse en cuenta el principio general conforme al cual con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, existiera constancia de una oposición expresa o formal de alguno o algunos, para que en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, circunstancia que en el caso presente no solo no consta, sino que según aparece de las actas de Juntas de propietarios obrantes en Autos, la acción ejercitada goza del respaldo unánime de la Comunidad. En este sentido pueden citarse entre otras, las S.S.T.S. 16-10-95 , 24-9-1991 y 4-11-1992 . Mención especial merece por otra parte, la Sentencia del Alto Tribunal de 18 de Julio de 2007 en cuanto incide especialmente en señalar que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los Presidentes, tienen legitimación para demandar por los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble; el Presidente puede defender los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen; puntualiza además que el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o en el caso de que exista una oposición expresa y formal. Se da por tanto la presunción de que está autorizado mientras no se acredite lo contrario. Por otra parte la mas reciente Sentencia de 22 de julio de 2009 va mas allá, afirmando el Tribunal Supremo en este caso:..."En relación con el problema de la legitimación del Presidente ha de decirse que según la correcta doctrina al respecto, expuesta, entre otras, por las sentencias del Alto Tribunal de 18-3-92 y 3-3-95 , que sostienen que con independencia de que falte un mandato expreso de la Junta de Propietarios, es evidente que en la representación orgánica que corresponde al Presidente al amparo de los dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , el citado está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, siendo para ello suficiente aducir, en el caso de la discutida proyección de ese mandato representativo del Presidente sobre intereses particulares, el principio general de que su actuación en tal aspecto está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse salvo que exista una oposición expresa o formal a que en su nombre pudiese proyectar la defensa de esos intereses asumidos, tal y como lo declara una reiterada línea jurisprudencial ( SSTS de 3-2-83 , 23-11-84 , 12-2-86 , 7-12-87 y 10-2-87 , entre otras), que avala ese alcance total del mandato representativo del presidente de la comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal". Cuanto se ha expuesto determina, por tanto no solo la desestimación del primero de los motivos enumerados anteriormente, en cuanto la legitimación activa para reclamar la reparación de los elementos comunes y privativos de la totalidad del edificio litigioso ha sido demostrada, sino también el fracaso del segundo de ellos, en el que se invocaba por el recurrente la existencia de un defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues como se ha anticipado cuantas objeciones opone el recurrente tanto en cuanto a la legitimación de la actora, la naturaleza de la acción de responsabilidad contractual ejercitada como en lo atinente a su propia condena a reparar indistintamente elementos comunes y privativos de copropietarios demandantes y no demandantes a titulo particular decaen al haber ejercitado la acción el Presidente de la Comunidad en representación de la misma.

Igual suerte ha de correr el tercero de los anteriormente citados, pues es claro a la vista del escrito de demanda (folio 8 de las actuaciones, ordinal fáctico noveno, ultimo párrafo en relación con los fundamentos jurídicos del propio escrito) y con independencia de la mera alusión que en el mismo se contiene a los artículos 17 y 19 de la L.O.E. y 1591 del Código Civil, que la acción ejercitada por la parte actora es la de indemnización de daños y perjuicios por la responsabilidad contractual en que ha incurrido la promotora (articulo 1101 del Código Civil ) con fundamento en el deficiente cumplimiento de las obligaciones contraídas a la firma del contrato que la vincula con los compradores, pues así se determina sin ningún genero de duda en dicho escrito de demanda, por lo que como argumenta la Sentencia recurrida, en aplicación del articulo 1964 del Código Civil ha de concluirse que dicha acción en modo alguno ha prescrito.

Al hilo de lo expuesto habrá de afirmarse también la improsperabilidad del motivo cuarto de impugnación, pues la doctrina jurisprudencial que invoca en este caso el apelante, en relación a la preferencia de la reclamación "in natura" frente a la reclamación directa de una indemnización como en el caso presente acontece, únicamente resultaría de aplicación de haberse ejercitado por la demandante la acción contemplada en el articulo 1591 del Código Civil , y así lo ha entendido el Tribunal Supremo al señalar entre otras en la Sentencia de 17 de marzo de 1.995 , que "el artículo 1591 del Código Civil impone primordialmente al contratista y a los técnicos (cuando todos ellos sean los responsables de los vicios ruinógenos, como aquí acontece) una obligación de hacer, un "facere", consistente en reparar los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale o lo realicen defectuosamente es cuando se mandará ejecutar a su costa, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establecen los artículos 1098 del Código Civil ". Sin embargo es de observar que esta solución ya no es acogida en la propia L. O.E. cuyo articulo 19.6 , faculta al asegurador para optar entre el pago en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos, y por tanto mucho menos podrá propugnarse tal preferencia en supuestos como el que aquí se contempla en que la acción ejercitada es la de responsabilidad contractual prevista en el articulo 1101 del Código Civil , destinada precisamente a obtener el resarcimiento por los daños y perjuicios causados en el defectuoso cumplimiento de una obligación adquirida a la firma de un contrato. El motivo por tanto, perece.

Igual suerte habrá de correr el quinto de los invocados por dos motivos que seguidamente se exponen. Primero: El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que al preparar el recurso de Apelación, se haga constar en él no sólo la voluntad de recurrir, sino también que se expresen los pronunciamientos que se impugnan, de modo que no basta simplemente con advertir dicho propósito, sino que es preciso concretar el ámbito de la impugnación. No se trata, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre de tal forma que los pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, no pueden posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo, pues como dice el art. 458.1 de la LEC , en el escrito de interposición "se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación", y, consecuencia lógica de ello es, que no puedan hacerse alegaciones sobre extremos no impugnados en el escrito de preparación quedando los mismos fuera del debate. En el caso presente, como es de observar, al preparar el recurso que ahora se resuelve (folio 593 de la actuaciones) el apelante no hizo mención alguna a la cuestión que posteriormente plantea al interponerlo que es ajena a los propios pronunciamientos de la propia Sentencia, cual es la desestimación del recurso de reposición por ella formulado contra la admisión de la documental aportada por la adversa en el acto de la Audiencia Previa, por lo que este argumento no podrá ser objeto de análisis por el Tribunal conforme a los razonamientos expuestos. Segundo: pero es que además, tal como se ha razonado al resolver el primero de los motivos de impugnación, la admisión de la documental aportada por la actora decidida por el Juzgador de Instancia ni es desacertada -pues es fácil advertir que dichos documentos no son en el caso presente de aquellos contemplados en el articulo 265 de la L.E.C .- toda vez que habiéndose interpuesto la demanda por la propia Comunidad de Propietarios, la acreditación de la titularidad de cada uno de los departamentos que conforman el inmueble es en realidad innecesaria, ni por ello mismo su admisión en nada perjudica los intereses del recurrente en cuanto no afecta el sentido del fallo, pues desde el inicio del procedimiento se había configurado debidamente la relación jurídico procesal entre las partes.

El sexto y séptimo de los motivos enumerados resultan asimismo inatendibles. Para justificar tal aserto basta acudir al escrito de contestación a la demanda para comprobar (folios 309 y 310 de las actuaciones) que la oposición frente a los defectos constructivos denunciada de contrario, se concreta escuetamente por la demandada apelante en señalar, respecto a la cuestión de la insonorización: 1.- que los tabiques que conforman las divisorias entre viviendas todos entestan. 2.- que disponen de revestimiento de yeso. 3.- que no es precisa la instalación de suelo flotante por cuanto el forjado se ha ejecutado conforme a la normativa vigente. En lo atinente al solado del garaje, la línea defensiva de la recurrente se concreta en la alegación de que el vitrificado efectuado con posterioridad a la entrega del inmueble sin comunicación previa a la promotora exonera a esta de cualquier responsabilidad por el efecto negativo que haya podido tener en los solados del referido garaje. Frente a ello, el escrito de interposición del recurso de Apelación respecto a las cuestiones de la deficiente insonorización acústica, defectos en garaje y rampa de acceso dedica la recurrente los folios 604 a 611 de las actuaciones introduciendo toda clase de argumentos novedosos en cuyo estudio la Sala no podrá profundizar, pues tal posibilidad queda vedada por la aplicación del principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( SSTS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Y es que el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum quantum apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio, con la consiguiente infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).

Y es que, como no ignora el apelante, en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso". En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.

Con independencia de todo ello y a mayor abundamiento ha de decirse que de no concurrir tal circunstancia la solución desestimatoria del motivo seria idéntica, pues en lo atinente a la cuestión de la insonorización que aquí se plantea, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad en el sentido de que el contrato de obra conlleva aparejada una obligación de resultado, no de medios, que viene a concretarse en la necesidad de que el inmueble sea entregado a sus adquirentes en plenas condiciones de habitabilidad, por cuanto de otro modo, resulta meramente ilusorio el cumplimiento de la obligación adquirida por el promotor, ya que solo el disfrute absoluto de la vivienda adquirida constituye el fin del propio negocio jurídico de compraventa y además tal fin, se deduce de la propia normativa específica de protección de los consumidores, que debe entenderse ínsita objetivamente en cualquier contrato de obra como el que nos ocupa. Esta obligación a su vez, enlaza directamente con el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada contemplado en el artículo 47 de la Constitución (como pone de manifiesto la STS de 30 septiembre 1991 ) habiéndose considerado por la doctrina jurisprudencial que las perturbaciones originadas por los ruidos excesivos constituyen autenticas agresiones no solo frente a tal derecho, sino frente al derecho a la salud, la intimidad e incluso la inviolabilidad del domicilio, que como derechos fundamentales, gozan en nuestro ordenamiento jurídico de especial protección. Además las responsabilidades derivadas del incumplimiento por parte del promotor de entregar el inmueble en condiciones de habitabilidad, se configuran desde el punto de vista contractual por la doctrina jurisprudencial como un defecto constructivo o un supuesto de ruina funcional, pues, siguiendo el camino iniciado por normativa anterior, finalmente la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 ya incluye entre las condiciones de habitabilidad de los edificios la exigencia que determina (conforme al articulo 3.1.c.2 .) la protección contra el ruido, de tal forma que no ponga el mismo en peligro la salud de las personas y permita realizar satisfactoriamente sus actividades. Asimismo la NBE-CA 88 no es ajena a dicha orientación protectora de los derechos del adquirente, pues ya en la misma se establece que la Administración, mediante esta norma, formula las condiciones MÍNIMAS exigibles para mantener niveles acústicos aceptables todo ello precisamente, con el objeto de proteger a los ocupantes de los edificios de las molestias psíquicas y físicas ocasionadas por los ruidos. Lo que de tal texto ha de colegirse, es que el fin primordial de dicha norma no viene constituido tanto por el establecimiento de unos coeficientes cuyo cumplimiento exoneraría ya incondicionalmente de cualquier responsabilidad a los intervinientes en el proceso de construcción, como por la obligación de que los inmuebles mantengan unos niveles acústicos tales que protejan a sus habitantes de los perjuicios físicos y psíquicos causados por la contaminación acústica. Ciertamente, como apunta el apelante, la norma NBE- CA 88 no exige la realización de pruebas "in situ" sino únicamente en laboratorio, pero es indiscutible que no escapa al conocimiento de quien se dedica profesionalmente al negocio de la construcción que al aplicar dichos resultados a la realidad, la previsión habrá de ser insuficiente cuando no se tiene en cuenta en primer lugar, la propia falta de fiabilidad de los datos obtenidos en laboratorio a los efectos de conseguir un aislamiento adecuado -ya advertida por la propia normativa-, y en segundo lugar, que -como tampoco escapa incluso a las normas de la lógica- la puesta en obra siempre conlleva mermas en el aislamiento, en función de las actuaciones que se aplican sobre los materiales (rozas, tacos, enchufes, etc) que suponen una perdida o disminución que ha de aplicarse a los valores de referencia. Además, frente a tal argumento no cabe argüir como se pretende que ha sido la intervención posterior en las viviendas de cada uno de los propietarios, la que ha propiciado el resultado del informe pericial encargado por la actora a efectos de justificar el deficiente aislamiento acústico, por cuanto dichas perdidas se producen con la mera construcción del edificio y por tanto anteriormente a la toma de posesión de las viviendas por parte de los respectivos compradores, y además con tal razonamiento se neutraliza asimismo el que en su defensa aduce la apelante, y conforme al cual la circunstancia de que se hayan practicado pruebas en varias viviendas y no en la totalidad, invalida el resultado de la pericial aportada por la demandante pues es claro que el procedimiento de edificación ha sido similar en todo el edificio. Pues bien, de cuanto se ha expuesto se concluye en el caso presente, tomando en consideración no solo la pericial practicada al efecto por la demandante (doc. 17 folio 184 de las actuaciones) en cuya valoración coincide el Tribunal con el Juzgador de Instancia en el sentido de que procede acogerla positivamente, sino también ponderando el reconocimiento judicial practicado por el propio Juez "a quo" en la existencia de las deficiencias de las que en lo atinente a la cuestión de la insonorización adolece el edificio litigioso, pues además (saliendo al paso de las alegaciones contenidas en el escrito de contestación) ha de observarse como durante la practica del reconocimiento judicial pudo comprobarse la existencia de tabiques en el edificio que no entestan, así como de algunos muros que no disponen del correspondiente revestimiento de yeso, lo cual era negado por la demandada apelante, y así se consigna en la propia Sentencia, quedando de este modo neutralizadas la totalidad de las causas de oposición formuladas por la recurrente frente a la reclamación deducida de contrario en el momento procesalmente oportuno para ello.

Este mismo razonamiento resulta adecuado frente a la argumentación que pretende rebatir la cuestión de los defectos del garaje y la rampa de acceso (debe observarse que en lo atinente a la rampa de acceso ninguna mención se hizo al contestar a la demanda por lo que resulta de aplicación lo razonado al inicio de este motivo y la Sala no entrara en el análisis de los argumentos referidos a esta cuestión), pues es claro que la prueba practicada ha puesto de manifiesto sin genero de duda la existencia de los defectos del garaje, pero hay que puntualizar además, que en lo atinente a la escarificación del solado que la demandada apelante imputaba al contestar a la demanda al vitrificado del mismo llevado a cabo con posterioridad a la entrega del inmueble, es claro que la carga de acreditar que tal vitrificado es el único responsable del estado que actualmente presenta habría exigido la practica de la correspondiente prueba por su parte, que sin embargo no se ha llegado a materializar, por lo que no puede considerarse interrumpido el nexo causal que exoneraría de responsabilidad por este concepto a la recurrente, debiendo la promotora responder asimismo por el mencionado defecto constructivo.

Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto, la desestimación del recurso de Apelación formulado, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Encarnación Cambronero Gil S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Torrent en fecha 7 de octubre de 2010 en Autos de Juicio Ordinario numero 1014/2008 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno.

En cuanto al depósito constituido al preparar el recurso de Apelación, dese al mismo el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.