Sentencia Civil Nº 385/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 262/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00385/2011

SENTENCIA NÚMERO: 385/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a cinco de Julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº. 708/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) Nº. 262/2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, Dª. Virtudes , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. PATRICIA ANDREA GONZÁLEZ, asistida por la Letrada D. ISABEL JEREZ NUÑEZ, y como parte demandada-apelante D. Isidoro , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. INMACULADA ISIEGAS GERNER, asistido por la Letrada Dª. MARGARITA DE LOS RIOS ALONSO-BUENAPOSADA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 1 de Marzo de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por doña Virtudes contra don Isidoro , decreto la SEPARACIÓN del matrimonio celebrado entre los mismos en Bogotá (Colombia) el día 29 de julio de 2006 , con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:.- 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, pudiendo señalar cada uno libremente su domicilio y declarándose revocados los consentimiento y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2.- En interés del menor se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Isidoro , nacido el día 10 de marzo de 1993, a su madre doña Virtudes , siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores y, quedando a discreción del hijo menor de edad el tiempo, modo y lugar en que su padre podrá comunicar con él y tenerlo en su compañía, atendiendo a la edad del menor. Los progenitores deberán conocer, consultarse y autorizarse mutuamente todas las decisiones sobre los hijos menores de edad que excedan de las cotidianas.- 3.- Don Isidoro abonará a favor los dos hijos comunes una pensión de 100 euros mensuales, si bien una vez se liquiden definitivamente todos los créditos familiares señalados en el Fundamento cuarto dicha pensión pasaran a ser de 250, debidamente actualizada al momento en que se produzca el hecho que la devengue. Estas pensiones deberán abonarse por el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la madre, cantidad que se revalorizará anualmente de conformidad con la variación experimentada por el índice de Preciso al Consumo.- 4.- Los gastos extraordinarios necesarios del menor se abonarán a partes iguales por ambos progenitores, con excepción de los extraordinarios no necesarios, que se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Deben ser entendidos como gastos extraordinarios necesarios, en principio aquellos imprevistos que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada. Ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubierto por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión alimenticia.- Salvo en caso de urgencia acreditada deberá justificar suficientemente la necesidad del gasto y su coste al otro progenitor.- 5.- No ha lugar a la solicitud de la parte demandada que no se retrotrajera la obligación de pago fijada en las medidas provisionales hasta el momento de interposición de la demanda, por cuanto se aprecia que la necesidad de sus hijos ya existía en ese momento.- 6.- Se establece como pensión compensatoria la cantidad de CINCUENTA EUROS MENSUALES(50euros) durante un periodo de tiempo de CUATRO AÑOS, que esposo deberá abonar a la esposa en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale doña Virtudes , a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de esta sentencia. -Esta cantidad que se revalorizará anualmente cada 1 de enero, de conformidad con la variación experimentada por el Índice de Preciso al Consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.- 7.- El esposo deberá continuar abonado íntegramente las cuotas de los préstamos familiares, sin perjuicio de los que resulte en la posterior liquidación de la sociedad matrimonial.- No procede imposición de costas a ninguna de las partes.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes, demandante y demandada, presentaron escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escritos de interposición de dicho recurso, del los que se dio traslado entre las partes y el Ministerio Fiscal, presentando todos ellos en tiempo y forma sus respectivos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 28 de Junio de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en la 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre separación (Artº. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por ambas partes contendientes. La actora (Sra. Virtudes ), que solicita en su apelación (Artº. 458 LEC ) que la pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes se eleve a 190 €/mensuales a cada uno y la pensión compensatoria lo sea en la cantidad de 152 €/mensuales.

El demandado (Sr. Isidoro ), que considera en su recurso (Artº. 458 LEC ) que procede suprimir la pensión compensatoria o subsidiariamente lo sea en un periodo de 1 año y la revalorización anual lo sea conforme a la real subida de ingresos que experimente el demandado.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia se trata de dos hijos comunes, Diego-Arturo y Fabio-Andrés, de 19 y 18 años de edad, ambos se encuentran estudiando y carecen de independencia económica, encontrándose residiendo con su madre, la situación económica familiar se describe pormenorizadamente en la Sentencia apelada en el Fundamento Jurídico Cuarto, siendo evidentemente complicada.

Teniendo en cuenta los ingresos de ambos y que el demandado hace frente exclusivamente a los préstamos comunes parece adecuada la cantidad que fija la Sentencia apelada 100 €/mensuales limitada hasta que se liquide la deuda familiar, elevándose entonces la pensión a 250 €/mensuales, confirmándose la Sentencia en este apartado.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria debe indicarse que el Tribunal Supremo tiene declarado (S. 10-02-2005 , 28-04-05 y 19-12-2005 ) que la pensión regulada en el Artº. 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como afirma la doctrina el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo, pero sí ha de probarse que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco significa paridad o igualdad de patrimonios, indica el T.S. que en cuanto a los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados y sin ánimo exhaustivo cabe citar: la edad, duración de la convivencia, dedicación al hogar y a los hijos, estado de salud, trabajo, cualificación profesional, etc. ...

De la anterior doctrina del T.S. conviene destacar a grandes rasgos las siguientes consideraciones:

- Que para determinar si existe derecho a la pensión compensatoria debe analizarse si la situación del cónyuge solicitante ha empeorado en relación con la que ostentaba constante matrimonio y si la misma es peor que la del otro.

- Que ha de atenderse al momento de la ruptura.

- Que no se trata de obtener una igualdad milimétrica de patrimonios o ingresos.

- Que no es incompatible la pensión con la existencia de medios propios económicos por parte del solicitante.

- Que las causas enumeradas en el Artº. 97 del Código Civil son los determinantes para decidir no sólo la fijación de su cuantía sino la procedencia de su concesión.

CUARTO.- Que para que pueda ser admitida la pensión temporal, indica igualmente la Sentencia del TS de 10-11-2005 , es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la misma, pues no cabe desconocer que, en muchos casos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Igualmente indica el T.S. que se hace necesario que conste una situación de idoneidad, o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse automáticamente y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las circunstancias o condiciones que delimita la temporalidad, estando en todo caso el plazo en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, por lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación.

QUINTO.- En el presente supuesto los contendientes contrajeron matrimonio en Julio de 2006 separándose de hecho en Noviembre de 2008, no obstante, no consta periodo de convivencia anterior, aun cuando pudo ser amplio teniendo en cuenta la edad de los hijos comunes, ni tampoco el grado de dedicación de la familia durante dicho periodo así como la situación patrimonial hasta el traslado de ambos a España, en este último tramo la recurrente se ha dedicado al cuidado de los hijos comunes, careciendo de cualificación laboral, teniendo en cuenta igualmente, su edad y los ingresos del demandado así como la asunción por éste de la totalidad de la deuda del matrimonio parece adecuada la cantidad y la limitación temporal que fija la Sentencia apelada que debe ser confirmada igualmente en este apartado, así como en cuanto a la revalorización de la pensión teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumo publicado por el INE, criterio habitual Judicial, sin que exista motivo alguno para su alteración.

SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia (Artº. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dª. Virtudes y D. Isidoro , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de Marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 16 de Zaragoza , en los autos de Separación nº. 708/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considere infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.