Sentencia Civil Nº 385/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 737/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 385/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a dieciocho de junio de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 335/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Gestión Agesul, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Redondo González y dirigida por el Letrado Sr/a. Almira Brea, y como apelada la parte demandante D. Salvador y Doña Luisa , representada por el Procurador Sr/a. Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sr/a. López Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27/4/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda promovida en estos por D. Salvador y Doña Luisa representados por el Procurador Sra. Olga Sánchez (OH) y la asistencia del letrado Sra. Rosa Mría López Fernández contra Gestión Agesul, S.L., representado por el Procurador Sr. Enrique Lucas Tomás (OH) y la defensa letrada del Sr. Cesar Almira Brea, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 22 de junio de 2006 que vinculaba a las partes del presente procedimiento, y debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 19.260,93 euros.

Que se desestima parcialmente la demanda reconvencional formulada por Gestión Agesul, S.L:, y en su virtud condeno a la misma al abono a la actora de la suma de 19.260,93 euros, no habiendo lugar a la compensación solicitada en el punto tercero del suplico de su demanda reconvencional.

No se imponen las costas a ninguna de las partes del presente procedimiento."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 737/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14/6/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO. - En las obligaciones recíprocas, como recuerda la sentencia de 22 de abril de 2.004 "el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación -sinalagma genético-, sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento -sinalagma funcional-, en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior".

Además reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción que reconoce el artículo 1124, párrafo primero del Código Civil , la prueba de los siguientes requisitos:

1ª La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2ª La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3ª Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumben, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4ª Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine.

5ª Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.

Precisando la STS de 10 de diciembre de 2009 que "únicamente puede exigir la resolución el sujeto de la obligación recíproca que ha cumplido su obligación, lo que expresan claramente, entre otras muchas, las sentencias de 23 de diciembre de 1999 , 29 de enero de 2000 , 14 de marzo de 2003 .".

En el caso que nos ocupa, tal como declaró la resolución de instancia, son los demandantes compradores los que han incumplido sus obligaciones no efectuando el pago del resto del precio de la compraventa debido en el momento pactado, con la consecuencia de que carecen de acción para pretender la resolución del contrato de compraventa, que nunca puede pedirla el incumplidor, salvo que dicho incumplimiento fuera consecuencia del incumplimiento anterior del vendedor, pues sólo la conducta de este podría motivar el derecho de resolución del contrario y liberarle de su compromiso, situación que no concurre en este caso.

Por otra parte, como claramente establece el artículo 1153 del código civil : "El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho...", y en este sentido la STS de 13 de marzo de 1990 confirma que "No resulta viable como facultas solutionis , la consignación de la cantidad... que operaba como cláusula penal para el supuesto de que la antedicha obligación.... hubiese resultado imposible.". También la STS de 24 de junio de 2010 "En la obligación con cláusula penal no está dejado al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse de la obligación principal pagando la accesoria. Como dice el artículo 1153 del CC ,"el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiera sido reservado este derecho", es decir, reconoce la posibilidad de que mediante pacto expreso se deje al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse de la obligación principal pagando la pena convenida, en lo que se ha venido a llamar pena o dinero de arrepentimiento en el sentido de que a través de ella se faculta exclusivamente al deudor a elegir entre cumplir la prestación principal o pagar el dinero de arrepentimiento, como una obligación facultativa con cláusula de sustitución, como ya precisara la sentencia de 21 de febrero de 1969 .".

Y como precisamente lo que pretenden los demandantes incumplidores es resolver el contrato de compraventa, desligándose de sus obligaciones contractuales pagando la pena impuesta, que es el 35% de las cantidades entregadas a cuenta, lo que conforme a lo razonado no es posible, procede la estimación del recurso interpuesto de contrario en este particular, revocar la sentencia de instancia y absolver a la promotora demandada de las pretensiones formuladas en su contra por los compradores.

SEGUNDO. - Examinaremos a continuación la demanda reconvencional y los pedimentos contenidos en la misma, que son la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de los compradores y su condena al pago de 49.475,38 €, en concepto de penalizaciones, daños y perjuicios.

La resolución de instancia estimó parcialmente la reconvención viniendo a condenar a los demandantes a la pérdida de 17.326,25 € correspondientes a la cláusula penal pactada, más otros 12.898,20€, como gastos generados por la no escrituración en tiempo y forma pactados contractualmente (por comunidad de propietarios, intereses del préstamo hipotecario no subrogado, impuesto de bienes inmuebles). Por el contrario no estimó la pretensión de condenar al pago de 19.260,93 € por los daños y perjuicios causados por imposibilidad de vender la vivienda durante dos años, acumulación de carga financiera e imposibilidad de disponer de parte del préstamo hipotecario tras la finalización y venta de la vivienda. La promotora recurrente insiste en que todas esas cantidades le son debidas, tanto por la penalización, como por los daños y perjuicios sufridos. Los compradores han consentido la resolución de instancia, por lo que la cuestión se centra en esa última cantidad reclamada.

Así las cosas, es evidente que debe estimarse la reconvención en el particular de la resolución del contrato de compraventa, con fundamento en la condición resolutoria expresa contenida en la cláusula tercera del contrato de compraventa, artículo 1123 del código civil , así como mantener la condena de los demandantes a la pérdida de las cantidades correspondientes a la cláusula penal y a los gastos generados por la no escrituración en tiempo y forma pactados, ya que la condena ha sido consentida por los demandados de reconvención. Cuestión distinta es la relativa a los 19.260,93 €, también reclamados por daños y perjuicios, como a continuación razonaremos.

Dispone el artículo 1152 del código civil que "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado...".

Y nos recuerda la STS de 21 de febrero de 2012 que "Lo que verdaderamente se plantea en el presente caso es la indemnización que corresponde, mediando la cláusula penal que ha sido transcrita. Tal como ordena el artículo 1152 del Código civil , la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Por lo cual, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido pactar -que no lo hicieron- la función cumulativa que permite el último inciso de este mismo artículo. No puede ahora la parte demandante, la compradora, reclamar una indemnización mayor a la pactada; como tampoco podría la otra parte aceptar una menor alegando que los perjuicios han sido inferiores.".

También la STS de 16 de marzo de 1999 "El actor al iniciar el pleito solicitó (como consecuencia de la resolución contractual que demandaba) la devolución de un exceso satisfecho al constructor y además el abono de los conceptos englobados en el artículo 1.124 del Código Civil : "el resarcimiento de los daños y el abono de los intereses exigibles".Sin embargo, habiéndose establecido (en la prórroga acordada en su día) una específica cláusula penal, resulta de inexcusable aplicación la normativa reguladora del artículo 1.152 del mismo cuerpo legal , que establece esta preceptiva categórica: "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado".

En este caso, en la cláusula tercera del contrato de compraventa literalmente se establece que "Con esta resolución contractual, la compradora perdería el treinta y cinco por ciento (35%) de las cantidades que lleve pagadas a causa de este contrato, como indemnización por daños y perjuicios ocasionados en concepto de cláusula penal, expresamente queda pactada y aceptada por las partes.". Sin que exista pactada la modalidad acumulativa, excepción a la regla general excluyente de la petición simultánea del cumplimiento y de satisfacción de la pena convencional dada la excesiva onerosidad para el deudor, que requiere que la voluntad de los contratantes sobre tal particular conste de manera inequívoca, por lo mismo que toda la materia merece una interpretación restrictiva, como claramente establecen las SSTS de 18 de abril de 1986 y 8 de junio de 1982 . No constituyendo esta modalidad acumulativa el último párrafo de la cláusula novena relativa a los gastos de la trasmisión, pues está previsto presupuesto de cumplimiento demorado, no para el incumplimiento y consecuente resolución es el caso que nos ocupa y se sanciona con la penalización reseñada.

En consecuencia, no sólo por las razones expuestas en la instancia, sino además y especialmente por lo aquí razonado, no puede estimarse en este particular el recurso interpuesto, procediendo la estimación parcial de la reconvención con declaración de resolución del contrato de compraventa y la condena de los demandantes a la pérdida de la cantidad de 30.214,45€.

Debiendo la promotora reconviniente devolver el resto de la cantidad adelantada por los compradores, que son 19.260,93 €, con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia de instancia, ya que la resolución del contrato de compraventa obliga a la restitución de la parte del precio entregado y no amparado por la penalización pactada, disponiendo el citado artículo 1123 del código civil que "Cuando las condiciones tengan por objeto resolver la obligación de dar, los interesados, cumplidas aquellas, deberán restituirse lo que hubiesen percibido.".

TERCERO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación y con ello desestimada íntegramente la demanda interpuesta por los compradores con la consecuente absolución de la promotora demandada, se imponen a los demandantes las costas causadas en la instancia por su demanda. Estimada parcialmente la reconvención no se hace especial pronunciamiento en costas respecto de la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Gestión Agesul, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de fecha 27 de abril 2011 , revocamos la misma y, en su lugar:

Desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de don Salvador y de doña Luisa , contra la citada mercantil a la que absolvemos de las pretensiones formuladas en su contra. Con expresa condena a los demandantes en las costas causadas.

Estimamos parcialmente la demanda reconvencional promovida por dicha mercantil contra los demandados de reconvención, declarando resuelto el contrato de compraventa de fecha 22 de junio de 2006, condenándoles a la pérdida de la cantidad de 30.214,45 €, debiendo la promotora reconviniente devolverles 19.260,93 €, con los intereses procesales de esta cantidad desde la fecha de la resolución de instancia y hasta su completo pago. Se absuelve a los reconvenidos de las demás pretensiones formuladas en su contra. No se hace expresa condena en costas de la reconvención.

Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.