Sentencia Civil Nº 385/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 332/2012 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00385/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2012

SENTENCIA Nº 385/12

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS :

Dª Maria Pilar Fernández Alonso.

Dª Carmen Ordóñez Delgado (suplente)

En Palma de Mallorca, a siete de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación Medidas Definitivas Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, bajo el nº 413/2011, Rollo de Sala nº 332/2012 , entre partes, de una como demandada-apelante doña Luisa , representada por el Procurador Sra. Nancy Ruys, y de otra, como demandante-apelada don Marcelino , representada por el Procurador Sra. Gili Crespo, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Ochogavía y Sra. Lacasa. Es parte el Ministerio Fiscal , adherido al recurso .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 9-1-2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Estimando en parte la demanda formulada por Don Marcelino contra Doña Luisa , acuerdo la modificación de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes, aprobadas mediante sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de esta ciudad en los siguientes extremos:

1º) Con efectos al día 1 de febrero de 2012 se atribuye la guarda y custodia compartida sobre los hijos menores José y María a ambos progenitores, quienes la ejercerán del siguiente modo:

a) Durante el curso escolar los hijos menores estarán con la madre y con el padre en semanas sucesivas, que se iniciarán el lunes a la salida del colegio y finalizarán el lunes siguiente a la entrada del colegio. El progenitor saliente llevará a los menores al colegio, y el progenitor entrante los recogerá a la salida del mismo. Los intercambios que deban realizarse en lunes no lectivos tendrán lugar a las 20 horas en el domicilio familiar. La semana que comienza el primer lunes del mes de febrero los menores estarán con el padre, y así sucesivamente.

b) Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitades para estancias de los hijos menores con cada uno de los progenitores, escogiendo los períodos correspondientes a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares. La elección deberá ser notificada al otro progenitor con una antelación no inferior a un mes. A efectos de tal elección el año a tener en cuenta es aquél en que se inicien dichas vacaciones escolares. El intercambio de los menores se producirá en el domicilio familiar.

c) Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitades para estancias de los hijos menores con cada uno de los progenitores, escogiendo los períodos correspondientes a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares. La elección deberá ser notificada al otro progenitor con una antelación no inferior a un mes. El intercambio de los menores se producirá en el domicilio familiar.

d) Las vacaciones escolares de verano se dividirán en cuatro subperíodos para estancias alternas y sucesivas de los hijos menores con cada uno de los progenitores. Tales subperíodos comprenderán los días vacacionales del mes de junio, el mes de julio, el mes de agosto, y los días vacacionales del mes de septiembre. La elección corresponderá a falta de acuerdo a la madre en los años pares y el padre en los años impares. La elección deberá ser notificada al otro progenitor con una antelación no inferior a un mes. El intercambio de los menores se producirá en el domicilio familiar a las 20 horas del día en que finalice la estancia correspondiente.

e) Ambos progenitores facilitarán la comunicación de los hijos con el otro progenitor en los períodos vacacionales referidos, pudiendo tener lugar dicha comunicación diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual.

f) Ambos progenitores comunicarán al otro durante los períodos vacacionales el lugar en que se encuentren con los hijos, dirección y teléfono.

2º) Se atribuye a los hijos menores José y María y al progenitor custodio en cada período, el uso de la vivienda familiar sita en PASEO000 número NUM000 , de Palma, con su mobiliario y ajuar. Todos los gastos derivados de la propiedad y del uso de la referida vivienda, tales como suministros, tributos, seguros, gastos de comunidad, reparaciones necesarias y mejoras acordadas, serán abonados por mitades por ambos litigantes.

3º) En cumplimiento de su respectiva obligación de alimentos para con los hijos menores José y María, cada uno de los progenitores se hará cargo de las necesidades ordinarias de los mismos (ropa, calzado, higiene, transporte, alimentación, ocio, etc) durante su convivencia con ellos.

4º) Los gastos obligatorios y/o necesarios de los hijos menores de carácter educativo, tales como libros, material escolar, matrículas, uniformes y ropa deportiva escolar, comedor escolar, cuota de asociación de padres, seguros escolares, excursiones, clases de apoyo o de refuerzo etc, serán sufragados por ambos progenitores por mitad. De la misma forma serán abonados los gastos de carácter médico y farmacéutico no cubiertos por póliza de seguro o por la Seguridad Social.

No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesara el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 4 de los corrientes, quedando el presente recurso visto para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia sobre modificación de medidas dictada en primera instancia , cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada, señora Luisa , en los pronunciamientos relativos a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor custodio en cada momento, por entender que dicho pronunciamiento no se ajusta a las circunstancias personales y económicas de los litigantes, en especial, las de la recurrente interesando su revocación parcial, en el sentido de que se atribuya a la madre y a los menores el uso y disfrute de la vivienda familiar, que en consonancia con ello, los intercambios semanales de los hijos, se hagan los domingos a las 20 h en lugar de los lunes y, por ultimo también impugna los distribución por mitad entre los progenitores de los gastos relacionados en el pronunciamiento 4 de la sentencia, solicitando se establezca en un 60% para ella y 40% para el padre, si se le atribuye el uso de la vivienda, o en caso contrario, en un 80% y 20% respectivamente.

El Ministerio fiscal se adhirió a las peticiones del recurso.

SEGUNDO .- Pues bien, la sentencia recurrida establece que la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Maria Y José, sea compartida por ambos progenitores por periodos semanales sucesivos durante el curso escolar, que se iniciarán el lunes a la salida del colegio y finalizarán el lunes siguiente a la entrada del colegio. El progenitor saliente llevara a los menores al colegio, y el progenitor entrante los recogerá a la salida del mismo. Los intercambios que deban realizarse en días no lectivos se realizaran el lunes a las 20 horas en el domicilio familiar.

También dispuso la atribución a los hijos menores y al progenitor custodio en cada periodo, el uso de la vivienda familiar sita en PASEO000 nº NUM000 de Palma, con su mobiliario y ajuar y que todos los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, serán abonados por mitades por los progenitores.

Como se ha visto, el primero de los motivos de recurso va referido al uso del domicilio familiar. La cuestión ahora planteada se ha de resolver en consonancia con las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, entiende esta Sala procedente la confirmación del pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar a favor de los hijos y el progenitor custodio en cada momento y ello en interés de los hijos comunes menores de edad, que se estima prioritario respecto del de cualquiera de los consortes.

En el supuesto de autos, las previsiones de intereses necesitados de mayor protección en que se ha de sustentar la atribución del uso del domicilio familiar, a tenor del artículo trascrito, no han decaído en favor y beneficio de la progenitora femenina, y ha de ser el de aquellos el que se haga primar, y no tanto el de uno u otro progenitor.

La postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, es desde luego acertada, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que convive y cuida de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar y evitando una peregrinación domiciliaria.

Consecuentemente con ello, reiteramos, al no desvirtuarse en el supuesto de autos las presunciones de interés más necesitado de protección en que se sustentan los presupuestos del artículo 96 del Código Civil , ha de ser confirmada la resolución apelada en este aspecto, garantizando para los menores continuidad de la cohesión familiar a la que se hizo antes referencia, con mantenimiento del actual entorno en todos los aspectos, evitando un continuo cambio domiciliario de estos, debiendo ser los progenitores los que lo lleven a cabo, con la salida del domicilio familiar en los tiempos en los que no les corresponda la custodia, sin que con esta medida se desampare a la madre, quien goza de un trabajo estable, dispone de una titulación universitaria y de recursos económicos suficientes para afrontar el pago de un alquiler; recursos económicos que aun siendo inferiores a los del padre no pueden servir para atribuirle a ella en exclusiva, como pretende, el uso del domicilio familiar propiedad de ambos progenitores.

Ha de conjugarse el artículo 96 con el 142 del Código Civil para concluir que en situaciones como la que nos ocupa la obligación de cada uno de los litigantes es ofrecer a los hijos menores una vivienda adecuada a sus necesidades; vivienda que puede ser la que fue conyugal u otra nueva adquirida por cada progenitor (en posesión o en propiedad) tras la quiebra de la convivencia.

Por tanto la petición tanto de la madre como del Ministerio Fiscal deben de caer pues el interés mas necesitado de protección, es el de los hijos menores y no el de la madre, quien como vimos dispone de medios suficientes para proveerse de una nueva vivienda, y además, puede llegar a acuerdos con el padre para solucionar el tema de la propiedad de la misma.

El padre dispone de vivienda por mor de su nuevo matrimonio, pero ello implica el traslado de los hijos, que es lo que fundamentalmente se trata de evitar con la medida adoptada.

La desestimación del primer motivo del recurso, conlleva necesariamente la del segundo y tercero y nos aboca al examen de la petición tercera efectuada con carácter subsidiario.

TERCERO .-La sentencia de instancia fija la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, que relaciona en el Apdo. 4º del fallo, por mitad e iguales partes.

La parte recurrente impugna dicho pronunciamiento, solicitando que, en atención a la diferencia de ingresos de los progenitores, dicha contribución a los gastos extraordinarios, se establezca en la proporción de un 80% a cargo del Sr. Marcelino y un 20% a cargo de la recurrente. El Ministerio Fiscal también solicita que sean distribuidos 60% el padre y 40% la madre.

Ciertamente debe acogerse por ser de lógica, el fundamento de la petición, esto es, que la contribución a la satisfacción de los gastos obligatorios y necesarios de los hijos, distintos de los enumerados en pronunciamiento 3, esto es, distintos de los de ropa, calzado higiene, alimentación, ocio, que se produzcan durante la convivencia con cada progenitor, de los hijos, se tenga en cuenta la capacidad y posibilidades económicas de cada progenitor; fijando dicha contribución proporcionalmente, sino al milímetro, sí de manera que refleje la distinta capacidad económica, de manera que quien tenga más posibilidades o sufra menor trastorno económico aporte más.

Atendidas las distintas capacidades económicas de uno y otro progenitor, resulta ajustado establecer el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios en un 65% y un 35%, el primero para el Sr. Marcelino y el segundo para la recurrente Sra. Luisa .

CUARTO .- Que con respecto a las costas, no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sra. Nancy Ruys, en nombre y representación de doña Luisa , contra la sentencia de fecha 9-1-2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio Modificación Medidas Definitivas Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud:

1) Decretamos que los gastos de los hijos previstos en el apartado 4 de la sentencia serán sufragados en un 65% por el Sr. Marcelino y en un 35% por la Sra. Luisa .

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.