Sentencia Civil Nº 385/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1513/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00385/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0011700 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1513 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 924 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Jose Carlos

Procurador: TERESA CASTRO RODRIGUEZ

Contra: María Inés

Procurador: LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 29 de mayo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 924/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelado-demandante Don Jose Carlos , representado por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez.

De la otra, como apelada-apelante-demandada Doña María Inés , representada por el Procurador Don Luis Gómez López Linares.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Dª TERESA CASTRO RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Jose Carlos frente a Dª María Inés representado por el procurador D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado con fecha 12 de febrero de 2007, recaída en autos nº 772/2006 acordando las siguientes medidas:

1.- se declara extinguida la pensión alimenticia acordada a favor de Nuria , teniendo efectos esta extinción desde el 1 de julio de 2011. Dicha extinción incluye la extinción de la obligación de abonar el seguro médico privado de la hija.

2.- no ha lugar a declarar extinguida la pensión alimenticia acordada a favor de Horacio , que debe mantenerse durante dos años. Transcurrido ese plazo, a contar desde el mes de julio del presente año, se extinguirá automáticamente. En todo caso, Horacio deberá informar a su padre, cada fin de curso, de los estudios realizados y su resultado, así como informarle cada seis meses de su situación laboral; información ésta que debiera entregársele sin necesidad de auxilio judicial.

3.- No ha lugar a la solicitud de aplicación retroactiva de la extinción, respecto de Horacio por no prosperar tal petición, y respecto de Nuria , por entender que se trata de alimentos consumidos, sin que pueda apreciarse, dada la inestabilidad que supone el inicio de una actividad laboral, que se haya producido un enriquecimiento injusto.

4.- Se limita el uso de la vivienda familiar a favor de Dª. María Inés hasta que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

Llévese testimonio de la presente resolución a la pieza de ejecución nº 304/2011.

Todo ello sin expresa condena en costas."

Con fecha 19 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " 1.- SE ACLARA la Sentencia de fecha 27 de junio de 2011 , dictada por este Juzgado, en los presentes autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS, suscitados por el Procurador Dª TERESA CASTRO RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Jose Carlos , frente a Dña. María Inés representada por el Procurador D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES en el sentido de hacer constar que en:

a) Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia donde dice:

" Dado el resultado desestimatorio de la demanda, se imponen las costas a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC ", debe decir:

" Dado el resultado de la presente litis, no se hace expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC ".

b) Fallo - medida 2.- donde dice:

" no ha lugar a declarar extinguida la pensión alimenticia acordada a favor de Horacio , que debe mantenerse durante dos años. Transcurrido ese plazo, a contar desde el mes de julio del presente año, se extinguirá automáticamente. En todo caso." debe decir:

" no ha lugar a declarar extinguida la pensión alimenticia acordada a favor de Horacio , que debe mantenerse durante dos años. Transcurrido ese plazo, a contar desde el mes de julio del presente año, se extinguirá automáticamente. Dicha extinción incluye la extinción de la obligación de abonar el seguro médico privado del hijo. En todo caso."

2.- NO HA LUGAR A LA ACLARACION de la medida 4.- del Fallo de la Sentencia toda vez que dicha medida limita el uso de la vivienda familiar " hasta que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales", con independencia de que se produzca antes o después de los dos años en que se mantiene la pensión de alimentos de Horacio ."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se dicte sentencia por la que se declare que la extinción de la pensión de alimentos de la hija común y la obligación de abonar el seguro médico privado habrá de hacerse desde la fecha de 1 de noviembre de 2010 y en cuanto al hijo se pide que se extinga desde la misma fecha y en su caso se mantenga durante un año desde la interposición de la demanda y que se extinga el uso de la vivienda atribuyéndolo a ambos esposo por 6 meses cada uno hasta la liquidación de la sociedad ganancial en atención a los distintos trabajos realizados por uno y otro hijo común y señala entre otras razones que Horacio finalizó los estudios que estaba cursando en el momento del divorcio , siéndole concedido el título de Técnico Superior de Administración y Finanzas.

Por su parte Doña María Inés pide con relación al uso de la vivienda familiar que se mantenga al menos hasta que subsista el derecho de los hijos a percibir alimentos y pide que la pensión de Horacio se prolongue hasta que alcance la independencia económica o cuando menos durante 3 años e impugna también el pronunciamiento relativo a la hija común señalando que no tiene independencia económica.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 29 y 25 años de edad como nacidos el NUM000 de 1982 y NUM001 de 1986 respectivamente .

La cuestión de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C . según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia de divorcio de 12. 3. 2.007, en el que se acuerda, por lo que se refiere a las pensiones de los hijos una cuantía de 450 euros al mes reseñando en el mismo procedimiento que ambos progenitores trabajan obteniendo la empres ingresos brutos de 32932,53 euros según la declaración de la renta del año 2005 , y el esposo 44304,51 euros brutos en ese mismo ejercicio.

Se indicaba en dicha resolución que los hijos según trabajando, ella enfermería y el hijo común en el Instituto.

Consta en las actuaciones, sin embargo que dicha actuación ha variado sustancialmente en el sentido de de acreditarse en los términos del art. 217 de la LEC .., que ambos hijos no reúnen ya las condiciones del artículo 93.2 del CC ..,.

En efecto, por lo que se refiere a la hija común Nuria , la misma figura dada de alta desde el año 2005 apareciendo innumerables anotaciones y reseñas en el informe de su vida laboral que refleja entre otros los apuntes de 31 días 13, 95, 191, 92, 25, 125, 10, 24, 15, 75 79, y últimamente desde el 1 de enero de 2011, acreditándose también que una vez culminada su formación de Enfermería ha continuado enriqueciendo su proyección profesional con innumerables cursos y actividades asistenciales relacionadas todas ellas con el ámbito sanitario propio de su dedicación.

La propia interesada compareció al acto de la vista oral y puso de manifiesto esa misma realidad que ya reflejaban los documentos obrantes a los autos y que no es otra que la de su plena capacidad y habilidad para realizar trabajos remunerados en el ámbito de su formación profesional.

En efecto Nuria indica a las preguntas que se le formulan que no informó al padre que trabajaba porque no habla con él y admite que es propietaria de una vivienda en Cáceres , que ha adquirido un vehículo y que lo tiene con su pareja a medias , y que la letra la paga ella porque su pareja ahora está en paro , respondiendo que antes ganaba unos 1.800 euros al mes porque hacía noches y turnos y explica que ahora le han bajado y que en este momento gana unos 1500 euros al mes , significando que con ello también ayuda en casa, y que la hipoteca la paga siendo unos 140 y algo al mes, concluyendo que ahorra poco, unos 300 euros, quizá, y reiterando que su pareja no tiene ingresos.

Y en lo que concierne al hijo Horacio también el mismo , según se acredita con el informe de vida laboral obrante al folio 144 de los autos, se incorporó al mercado laboral en el mes de noviembre de 2005 estando dado de alta en la TGSS hasta el 20 de noviembre de 2006 para trabajar posteriormente en el mes de julio del mismo año 29 días y en el año siguiente otros 37 días entre los meses de junio y julio , siendo finalmente contratado en la empresa Inventarios y Proyectos de señalización desde el 11 de agosto de 2008 hasta el 31 de julio de 2010, con vacaciones retribuidas y posterior prestación por desempleo hasta el 11 de agosto de 2010.

Se prueba también que el hijo común en aquellos años percibía 957,67 euros al mes , 981,66 euros mensuales o cantidad similar sin que se constante que tal actividad fuera propia de un estudiante en prácticas porque tal circunstancias no se refleja ni en las nóminas ni en el documento incorporado al folio 145 de las actuaciones que evidencia el carácter laboral de aquel contrato de obra, que finalizada conduce a la extinción de la relación laboral que mantiene con la empresa, - se dice textualmente en la comunicación de julio de 2010.

Sobre tal circunstancia personal el propio Horacio declaró en la vista oral señalando que terminó efectivamente la carrera de Administración y finanzas, que es un grado superior, y que eso sucedió en el año 2008 , empezando a trabajar con un salario de unos 900 euros al mes , significando que fue despedido , comenzando a continuación a cobrar el paro: A nuevas preguntas indica que no ha rechazado ningún trabajo pero que en la actualidad si encuentra algún trabajo lo va a coger , encontrándose apuntado al paro . Admite que se compró un coche , y que no le dijo al padre que trabajaba porque eran prácticas, señalando que ahora lo que estudia en la Universidad son 4 cursos de grado y uno más de postgrado.

La ulterior pretensión de Horacio , tras su incorporación al mercado laboral , , de graduarse en Relaciones laborales y recursos Humanos , para lo que se encuentra matriculado, siendo sin duda loable, no desvirtúa sin embargo la realidad de los hechos y es que el mismo está plenamente capacitado para realizar trabajos - como se evidenció en el período que fue contratado - con cuyo producto poder atender a sus necesidades, y ello en el marco de su culminada formación académica , debiendo recordar a estos efectos que el mismo manifiesta a su vez , en su declaración, encontrarse a la espera de nuevos trabajos preparando incluso oposiciones para el cuerpo de la Policía Municipal.

Ambas situaciones de los hijos , concluidos respectivos sus ciclos de formación académica con posibilidad y realidad de llevar a cabo un concreta actividad laboral, como de hecho lo han estado haciendo y continúa realizándose por parte de Nuria , - sin perjuicio del enriquecimiento personal y profesional que supone aumentar el caudal de conocimientos mediante otras etapas instructivas de nivel universitario - no es sino el reflejo de la actual situación del mercado laboral caracterizado fundamentalmente por la inestabilidad en el empleo y la precariedad de las condiciones de trabajo, dada la actual crisis existente y el paro forzoso, lo que sin embargo ya no puede ser objeto de ponderación en este caucel procedimental en tanto en cuanto no concurren ya en ninguno de los dos las exigencias contenidas en el artículo 93.2 del CC .., a los efectos que nos ocupan, lo que derivaría en su caso y ya en nombre propio sus eventuales reclamaciones al ámbito propio de los alimentos del artículo 142 y ss del mismo texto legal , todo lo cual determina en este punto el acogimiento íntegro de la pretensión que formula el ahora recurrente , en cuanto a la fecha del 1 de noviembre de 2010 , es claro que ya se daban en los dos hijos las circunstancias que acabamos de señalar, lo que implica necesariamente el rechazo del recurso que a su vez articula doña María Inés .

La medida implica pues necesariamente la extinción de los alimentos de ambos hijos desde la fecha de la presentación de la demanda.

TERCERO.- E íntimamente relacionado con cuanto se acaba de exponer no procede sino acoger también la pretensión que formula don Jose Carlos en orden al uso del domicilio familiar y su correspondiente extinción otorgando el uso alternativo a ambos interesados por períodos de 6 meses hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales, lo que conlleva el correlativo rechazo de la que en sentido contrario formula doña María Inés .

Es claro que el destino de la vivienda familiar conforme a las previsiones del artículo 96 del CC .., aparece estrechamente unido o vinculado a la suerte que han de correr las pensiones alimenticias otorgadas al amparo del artículo 93.2 del mismo texto legal , de manera que extinguidas éstas por desaparición de las condiciones en los hijos que dieron lugar a ellas, pierde su razón de ser el uso o atribución inicial otorgada siempre -en caso de existir hijos menores de edad - en beneficio de éstos. Si a ello añadimos - y esto es lo fundamental ahora - la reciente doctrina jurisprudencial del TS en cuanto una vez alcanzada ya la mayoría de edad en los hijos, dejan éstos de ser beneficiarios exclusivos de atribución es claro que la estimación del recurso ha de ser total.

En efecto dice el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 20 de marzo de 2012 : "La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos...".

En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge

no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección.

En esta situación es claro que el motivo del recurso ha de acogerse rechazando la petición que formula la Sra. María Inés en atención a las circunstancias personales de ambos interesados señaladas en su momento en el procedimiento de divorcio como anteriormente se indicaba sin que proceda examinar en este momento el cambio de circunstancias posteriores a la sentencia de Primera Instancia, que no pueden ser abordas en este cauce procedimental, a riesgo de causar indefensión en la parte contraria.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, y la naturaleza de la cuestión debatida no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Jose Carlos y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña María Inés contra la Sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 924/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer la extinción de los alimentos de ambos hijos desde la fecha de presentación de la demanda.

En lo tocante al uso del domicilio familiar otorgado en la previa sentencia de divorcio se declara y dispone su extinción otorgando el uso alternativo a ambos interesados, Don Jose Carlos y Doña María Inés , por períodos alternativos de 6 meses hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales, comenzando en su uso Doña María Inés a contar desde la fecha de la presente resolución y transcurridos 6 meses, corresponderá su uso a Don Jose Carlos y así sucesivamente.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.