Sentencia Civil Nº 385/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 175/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 175/12

PROCEDIMIENTO: Verbal 832/09 (Guarda Custodia y Alimentos)

JUZGADO: Primera instancia 2 de San Bartolomé de Tirajana

SENTENCIA. No

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 29 de junio de 2012

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana, a instancia de Dna Ángeles , representada en ésta instancia por el Procurador D. Luis Fernando León Ramírez, y dirigida por el Letrado D. Vicente Javier Arana Rodríguez contra D. Juan Antonio representado por la Procuradora Dna Inmaculada García Santana y dirigido por el Letrado D. Fernando Díaz Santana.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1a instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que procede adoptar las siguientes medidas respecto de la hija menor DONNA nacida de la relación de Ángeles Y Juan Antonio :

1. Guarda y custodia de la hija para la madre, fijando su residencia en Amsterdam Holanda y ejercicio de la patria potestad compartida.

2. Pensión de alimentos a satisfacer por el padre de 400 euros mensuales a satisfacer dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y actualizables anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor estos se abonaran por mitad por ambos progenitores.

3. Régimen de visitas a favor del padre consistente en un fin de semana al mes el padre tendrá derecho a ver a la menor, el lugar será Gran Canaria o Madrid toda vez que la menor reside en Amsterdam y el padre en Gran Canaria. El vuelo será costeado por mitad entre ambos progenitores, siendo que el fin de semana elegido será el segundo de cada mes, debiendo el padre comunicar a la madre el lugar donde quiere ver a la menor el fin de semana que le corresponda con la antelación suficiente para que resulten lo mas baratos posibles los billetes.

4. En cuanto a los periodos vacacionales, la semana de vacaciones escolares de octubre corresponderá integra al padre, debiendo costear este el desplazamiento de la menor a Gran Canaria o al lugar donde desee encontrarse con esta. En relación a las vacaciones de navidad estas se distribuirán por mitad, es decir desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre le corresponderá a la madre y del 31 de diciembre hasta el día en el que comience el periodo escolar la menor, le corresponderá al padre, debiendo este costear el desplazamiento de la menor a Espana.

5. Las vacaciones de semana santa le corresponderán integras al padre, debiendo este costear el desplazamiento a la menor hasta Espana. En cuanto a las vacaciones de verano 4 semanas le corresponderán al padre y 2 a la madre correspondiendo al padre elegir el periodo los anos pares en primer lugar y los impares a la madre. será el padre quien costee los desplazamientos de la menor a Espana.

No se hace expresa condena en costas.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 20/11/2.010 , se recurrió en apelación por la representación de D. Juan Antonio , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 29/06/2.012.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Recurre la demandada la sentencia de instancia manifestando su disconformidad con el pronunciamiento relativo a al régimen de visitas manifestando que el establecido en sentencia es contrario al pactado entre las partes en convenio regulador firmado por ambas y que si bien, senala, no fue ratificado en el acto del juicio, si tuvo que haberse tenido encuenta, por lo que solicitó se revocara dicha sentencia y se dictara otra que contuviera las medidas solicitadas por la apelante en su demanda obligando a la menor a vivir en Espana pues en caso contrario el régimen de visitas estaría totalmente limitado. La parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia y el Ministerio Fiscal no contestó al recurso interpuesto.

En el presente caso, y después de contestada la demanda, se solicitó, por ambas partes, el 20/1/2.010, se suspendiera el procedimiento pues estaban próximas a alcanzar un acuerdo que plasmarían, senalaban, en un convenio regulador. Con fecha 13/7/10 se aporta, por la representación de ambas partes, convenio regulador de fecha 1/7/2010, acordándose, por providencia de 30/7/2010, requerir ambas partes para que se ratificaran en el mismo. En esa misma fecha se recibe escrito de la actora en el que ésta manifiesta su intención de no ratificar el convenio regulador alegando, como causa, que el mismo al serle traducido, pues estaba redactado en castellano y ser ella holandesa, tal convenio le perjudicaba.

Es criterio reiterado de esta Sala, como de la mayoría de otras Audiencias Provinciales, que ni siquiera la falta de ratificación del convenio priva a éste de eficacia, puesto que si no se ha probado la concurrencia de algún vicio del consentimiento, debe entenderse como un negocio jurídico de Derecho de Familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los arts. 1255 y ss CC . Por tanto, el valor probatorio del mismo es indudable, no habiendo tampoco impedimento para su eficacia, ya que si carece de aprobación judicial con la consiguiente imposibilidad de ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, no la pierde como negocio jurídico. En definitiva, este tipo de convenios no homologados judicialmente, deben ser tomados en consideración como manifestación de voluntad de las partes, como expresión del repetido negocio jurídico bilateral que obliga a los que a él se someten, siempre y cuando no vulnere el art. 1255 CC y no sea contrario a los intereses de los hijos.

En el caso de autos las partes pactaron el siguiente régimen de: a) Un fin de semana al mes, siempre y cuando la situación económica del padre le permita realizar dicho viaje; b) Navidades desde el día 22 de diciembre hasta el día 4 de enero, ambos inclusive; c) Semana Santa con el padre; d) Los meses de julio y agosto. La sentencia impugnada concede al padre un mes en verano; la totalidad de la Semana Santa; una semana en el mes de octubre y, la mistad de las vacaciones de Navidad. Pues bien, de conformidad con la doctrina mencionada, entendemos que ha de estarse al contenido del convenio pues el mismo no se ha acreditado perjudique a la menor sin que sea trascendente lo alegado por la apelante relativo a su desconocimiento, escrito, del idioma pues, aún cuando dicho extremo no aparece acreditado -no hay que olvidar que la actora estaba, cuando se firmó el convenio, en pleno proceso judicial, y por lo tanto asistida de Letrado, siendo impensable que el mismo no hubiera sido supervisado por dicho Letrado- lo cierto es que en el acto del juicio al ser preguntada por el Ministerio Fiscal sobre las razones que la llevaron a no firmar el convenio regulador manifestó que ello fue por cuestiones económicas, no le pagaba la pensión de 400 € mensuales, y que si bien estaba de acuerdo en que el padre disfrutara de un mes en la época del verano se oponía a que estuviera con su hija dos meses dado que en el ano anterior en los dos meses que estuvo el padre con su hija en Fuerteventura, no estaba todo el tiempo con ella dejándola con otros ninos y no la alimentaba convenientemente. Sin embargo tales motivos no son suficientes para restringir un régimen de visitas, que ambos padres, estimaron conveniente para su hija en el momento de la firma del convenio, pues la falta de pago de la pensión alimenticia, de ser cierta, aparte de que puede obedecer a causa justificada su inobservancia, esta podría ser corregida por el Juzgador a través de las facultades que le confiere el artículo 158 CC , y, en cuanto al segundo, de los motivos tal alegación aparece huérfana de toda prueba.

Segundo. Se solicita por la apelante 'se obligue a la menor a que viva en Espana alegando que en caso contrario el régimen de visitas estaría totalmente limitado a mi representado'. La razón de su petición parece fundarla la apelante en el sobrecoste que le supondría para él tener que abonar los gastos del traslado de la hija desde Holanda a la península y desde la península para Canarias, sin embargo aun cuando ello fuera cierto (se desconoce por éste Tribunal a cuanto ascendería tal sobrecoste, en el supuesto que así fuera) ello no justificaría la adopción de la medida propuesta pues: En primer término la guarda y custodia, según convenio, corresponde a la madre por lo que en el ejercicio de ésta función no es procedente la limitar el derecho de la madre a fijar su domicilio en base a la libertad que ostentan los ciudadanos para vivir y residir donde quieran en atención a sus necesidades personales y económicas; en segundo lugar el artículo 2 apartado 9 del Reglamento (CE ) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 define el derechos de custodia, como comprensivo entre otros, de los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia; y, en tercer lugar, las medidas que afecten a los menores deben ser adoptadas en beneficio de éstos y ninguna prueba, ni alegación, se hace por el apelante relativa a los mejores beneficios para el menor en caso de su residencia en Espana, ni siquiera el alegado de la limitación de su derecho a las visitas de la menor pues no consta en las actuaciones su imposibilidad de asumir el coste que supondría el desplazamiento de la menor desde Holanda hasta su domicilio, ni siquiera alega tal extremo en su recurso, limitándose a senalar, en el mismo, la existencia de un sobrecoste que, como dijimos, no se ha acreditado. Por lo que el recurso debe ser estimado únicamente en lo relativo al régimen de visitas que será el pactado por las partes en el convenio regulador debiendo el padre asumir los costos del traslado de la menor hasta su domicilio.

Tercero. A tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC , en relación con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , no se hace condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Antonio contra la sentencia de 20/11/2.010 dictada por el Juzgado de 1a Instancia 2 de San Bartolomé de Tirajana , la cual se revoca en el único sentido de fijar como régimen de visitas el que se contiene en el convenio regulador de fecha 1/7/2010 obrante al apelante al folio 41, asumiendo el padre los costes del traslado de la menor a su domicilio.

Se confirma el resto de los pronunciamientos.

Sin costas en la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico