Sentencia Civil Nº 385/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1160/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001160/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 385/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a cuatro de junio de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 000653/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Abel , dirigido por el Letrado AMPARO ILLUECA , y representado por el Procurador ANA MARIA GARCIA DARIAS, y de otra como demandado-apelante-impugnante, D. Frida , dirigida por el letrado MARIA JESUS TORRES GARCIA y representada por el Procurador MARIA MONTALT DEL TORO. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, en fecha 21.03.11 se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 13.05.11, cuyas partes dispositivas son como siguen:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Abel frente a Dª. Frida se acuerda lo siguiente:

1.-Procede acordar el divorcio de Abel y Frida .

2.-Se atribuye un régimen de guarda y custodia a favor de la madre, bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

3.- Se fija el siguiente régimen de visitas a favor de D. Abel :

Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes, en que la recogerá a la salida del centro, hasta el lunes por la mañana, en que reintegrará a la menor al centro escolar.

Entre semana, los martes y los jueves desde la salida del colegio, o en su caso actividad extraescolar, hasta el día siguiente que la reintegrará al centro escolar.

Respecto a las vacaciones escolares se dividirán por quincenas, debiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicar la elección al otro progenitor con al menos 10 días de antelación al inicio de su disfrute por un medio que permita tener constancia de su contenido y recepción. Todo sin perjuicio de que los padres puedan llegar a un acuerdo que modifique lo fijado en esta resolución.

El resto de vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores en la forma fijada en el párrafo anterior.

Los progenitores podrán facultar a familiares directos para las entradas y recogidas de la menor.

Los progenitores tendrán derecho a comunicar con la menor por teléfono, correo electrónico u otro medio, en los periodos en los que la menor no se encuentre en su compañía.

3.- Se fija pensión de alimentos de 600 euros mensuales que deberá abonar el progenitor no custodio durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se le facilitará al efecto. Dicha cuantía se actualizará de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo anualmente desde la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios necesarios como los sanitarios no cubiertos por la seguridad social se dividirán por mitades entre ambos, mientras que los no necesarios, requerirán de previo consentimiento entre los progenitores para ser sufragados por mitad entre ambos.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Urbanización Torre dŽen Conill de Bétera, calle DIRECCION000 nº NUM000 , a la menor y a la progenitora custodia durante un plazo de 5 años, transcurrido el cual deberá abandonar la vivienda.

5.- No se fija pensión compensatoria alguna.

No ha lugar a la condena en costas."

"Se acuerda aclarar la sentencia de 21 de marzo de 2011 , así como el Auto de fecha 6 de mayo de 2011, añadiendo que el día 24 de diciembre por ser el cumpleaños de la menor, el progenitor que no la tenga en su compañía la recogerá a las 17.30 horas, devolviéndola al día siguiente a las 11 horas, al igual que para el día de Reyes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 25.04.12, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, decretó el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, atribuyendo a la progenitora la custodia de la hija común, con patria potestad compartida, el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija durante un periodo de cinco años, regulando el régimen de visitas para el progenitor, y estableciendo la obligación de éste de abonar una pensión de alimentos de 600 € para la hija común de los litigantes, nacida el día 24.12.2004 , pensión actualizable anualmente según las variaciones del IPC, sin fijar pensión compensatoria para la esposa.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandante e impugnada por la representación de la demandada.

El demandante por disconformidad con los pronunciamientos que contiene respecto de la custodia de la menor, atribución del uso de la vivienda familiar y respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, pretendiendo que se establezca un régimen de custodia compartida, con atribución al progenitor del uso del domicilio familiar y que cada progenitor haga frente a los gastos de la hija cuando este en su compañía ingresando mensualmente 100 € cada uno de ellos para atender los gastos de la menor. Para el caso de mantenerse la custodia materna solicita que la pension de alimentos de fije en 150 €.

El recurrente alega que el recurso de apelación debe ser resuelto de conformidad con la nueva legislación constituida por la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que entró en vigor el día 5 de mayo de 2011, momento en el que el recurso de apelación estaba pendiente de sentencia. Como señaló el Ministerio Fiscal en el tramite de vista en la segunda instancia, el recurso ha de resolverse con aplicación de la normativa anterior constituida por el Código Civil, puesto que la nueva norma no estaba vigente cuando se dictó la sentencia en primera instancia, en fecha 21 de marzo de 2011 y no puede ser aplicada con base en la Disposicion Transitoria Segunda que invoca el recurrente.

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley dispone "Esta ley será aplicable a los procedimientos judiciales en materia de nulidad, separación, divorcio y medidas paterno-filiales que estén pendiente de sentencia en el momento de su entrada en vigor". Conforme a esta regulación, la nueva Ley no es aplicable pues no había entrado en vigor cuando se dictó la sentencia de primera instancia.

En este sentido, en la sentencia de esta Sección de 31.1.3012 se consideró que si la nueva ley no estaba vigente en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia, no era aplicable para la resolución del recurso de apelación, indicado ".... debe recordarse que la Ley de Custodia Compartida Valenciana, que entró en vigor el 5-5-2011 con lo cual, desde el 4 de julio hasta el 3 de diciembre del año 2011 no podía aplicarse, lo que implica que desde antes de la vista celebrada en la instancia hasta después de dictarse la sentencia, al no estar en vigor, no podia aplicarse la citada ley, y, en consecuencia, debe dilucidarse la petición de custodia compartida por las normas del Código Civil, pero no por las de la Ley 5/2011 de la Comunidad Valenciana".

En la sentencia de 2.5.2012, (rollo 210/2012 ) dijimos "La Sala entiende aplicables los preceptos del Código Civil, y no la ley valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares , pues no estaba en vigor en el momento en el que se dictó la sentencia recurrida, al haber sido suspendida su vigencia por la providencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2011, teniendo en cuenta la disposición transitoria segunda de la mencionada ley, y que la expresión "pendiente de sentencia" debe entenderse referida a la primera instancia, como ha declarado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 24 de enero de 2012 "

Tampoco puede ser aplicada con base en la Disposición Transitoria Primera, conforme a la interpretación que de la misma se ha dado por el por el TS en sentencia de 27.9.2011 . En esta sentencia dice el TS "El recurrente no interpreta correctamente el texto de la disposición transitoria que alega, porque la norma valenciana exige para que pueda procederse a su aplicación, que las medidas anteriores relativas a la guarda y custodia sean "firmes", cosa que en este caso no ocurre, puesto que se ha presentado recurso de casación. Además, se establece que el cambio entre las anteriores medidas y las que pueden adoptarse a partir de la entrada en vigor de la ley 5/2011 se efectúe en trámite de modificación de medidas. La cuestión se encuentra en este momento sub iudice por lo que no puede procederse a la petición de aplicación de la alegada disposición transitoria".

Dicho lo anterior, la sentencia rechazó la custodia compartida con base en lo dispuesto en el art. 92 CC puesto que no había acuerdo entre los progenitores sobre su aplicación y el Ministerio Fiscal había emitido informe desfavorable a dicho tipo de custodia, pronunciamiento que ha de ser mantenido, pues no concurren los requisitos exigidos por esta norma para imponerla. El no acogimiento de la pretensión lleva consigo que no proceda examinar lo relativo a la atribución del uso del domicilio en base a la custodia compartida o contribución a los gastos de la menor en tal situación.

TERCERO.- Respecto de la atribución del uso del domicilio familiar, que es propiedad privativa del progenitor, existiendo una hija menor de edad, es claro procede la estimación del recurso entablado por la progenitora, al haber resuelto la sentencia de instancia de forma contraria a lo establecido en la doctrina del TS fijada en sentencia de 1.4.2011 , en interés casacional, según la cual la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , señalando "En defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, regla taxativa que no permite interpretaciones limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, alimentos entre los que se encuentra la habitación. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios. La solución adoptada en la instancia de atribuir el uso al menor y a la madre encargada de su guarda y custodia, únicamente hasta la disolución de los bienes comunes, se opone a lo que establece el precepto, pues la norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, dado que el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja".

Por tanto, ha de ser estimado el recurso en este punto, suprimiendo la limitación temporal establecida en la sentencia de instancia, pues, como se dice en la reciente sentencia de esta Sala de 25.4.2012 "..... respecto de la limitación del uso de la vivienda, el Código Civil sólo permite dicha limitación cuando no haya hijos comunes y la vivienda sea titularidad de aquel a quien no se atribuye el uso, con lo que al no darse ambas circunstancias en el caso de autos mal podía, y debía, señalarse límite temporal alguno salvo hasta la independencia de los hijos, toda vez que la vivienda se atribuye a los mismos como parte de los alimentos, por lo que al desaparecer los mismos debe desaparecer el uso de la vivienda, debiendo por ello mantenerse lo resuelto en la sentencia de instancia en este punto".

CUARTO.- En la impugnación de la sentencia se refiere la demandada a régimen de visitas para el progenitor, alegando que en la sentencia se ha resuelto sin contemplar la recomendación hecha por la perito en su informe, atendido el beneficio de la menor, y que el Ministerio Fiscal solicitó igualmente, alegando que debe ser dicho régimen de visitas el que rija.

La Sala acepta estas argumentaciones pues no se ofrece justificación alguna para apartarse del criterio y de las recomendaciones efectuadas por la perito en su informe.

Efectivamente, se comprueba que, respecto de las visitas intersemanales, la propuesta de la perito consistía los martes y jueves, obviamente, en las tardes después de la salida del colegio, con pernocta únicamente el jueves en las semanas en que no correspondiese la visita de fin de semana al progenitor, debiendo rectificarse el régimen de visitas según esta propuesta, con estimación de este motivo del recurso y fijación de la hora de entrega según la propuesta de la recurrente, a lo que no se hizo objeción expresa por el recurrido.

QUINTO.- Queda por examinar el segundo motivo del recurso del progenitor que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos. Se alega por el recurrente, fundamentalmente, que se ha producido un error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia a la hora de valorar sus ingresos, que no son los indicados en la sentencia que se recurre (rendimientos aproximados de 87.000 € en 2008 y de 90.000 € en 2009), pues se han tomados los ingresos brutos.

Consta que ambos litigantes son abogados en ejercicio.

De la declaración de la renta del esposo para el año 2009 (folio 343 y siguientes) resulta un rendimiento bruto de la actividad de 95.072 €, pero el rendimiento neto de la actividad es de 48.482 €, (base imposible general) que supone 4.040 € mensuales en doce pagas.

En cuanto a los ingresos de la esposa de la declaración de la renta del año 2009 (folios 234 y siguientes) resulta un rendimiento bruto de la actividad de 30.816 € y un rendimiento neto anual de la actividad economica (base imponible general) de 17.430 €, que supone mensualmente 1.453,50 € en doce pagas.

Aun cuando el progenitor ha de pagar la cuota del prestamo hipotecario para la adquisición de la vivienda (700 €) y el alquiler correspondiente a la vivienda que ocupa (500 €) la pensión de alimentos establecida para la hija no puede considerarse excesiva incluso teniendo en cuenta que se proporciona la vivienda por lo que se estima adecuada la cuantía establecida, teniendo en cuenta este dato y el nivel económico de la familia, teniendo la vivienda gastos de mantenimiento elevados (chalet con jardin y piscina) atendida también la disparidad de ingresos de los progenitores, siendo muy superiores los del padre.

Procede, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento judicial en este punto.

SEXTO.- En materia de costas, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abel y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Dª Frida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Lliria en fecha 21 de marzo de 2011 dictada en juicio de divorcio nº 653/11 revocamos parcialmente dicha resolución, en los extremos que se hacen constar a continuación:

- la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar se hace sin limitación temporal, suprimiendo el limite establecido en la sentencia de primera instancia

- el regimen de visitas a favor del progenitor, por lo que se refiere a las visitas intersemanales, será el siguiente: martes y jueves desde la salida del colegio, donde la recogerá el progenitor, hasta las 19,30 horas en que la devolverá al domicilio materno, si bien el jueves de la semana en cuyo fin de semana la menor deba estar con la madre incluirá la pernocta, reintegrando a la menor en el centro escolar.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.