Sentencia Civil Nº 385/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 349/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00385/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0004141

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000372 /2013

Recurrente: LIBERBANK S.A.

Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET

Abogado: JUAN JOSE CALDERON LABAO

Recurrido: Virtudes

Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO

S E N T E N C I A nº 385/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª Mª PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA

Gijón, cuatro de diciembre de dos mil catorce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000372 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Isabel Beramendi Marturet, asistido por el Letrado D. Juan José Calderon Labao, y como parte apelada, Virtudes , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Suárez Soto, asistido por el Letrado D. José Antonio Ballesteros Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2014 , en autos de Procedimiento Ordinario nº 372/13, del que deriva el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de Dª Virtudes contra LIBERBANK SA, y en consecuencia 1º.- declaro la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas concertado con ella el día 9 de junio de 2009. 2º- declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiera percibido en razón de ese contrato, lo que deberán hacer en los términos que se dejan explicados en el párrafo tercero del fundamento de derecho noveno de esta resolución; y, 3º- condeno a la demandada a estar y pasar por esas declaraciones y sus efectos, así como a abonar el interés previsto en el art. 576 sobre la cantidad liquida que ha de restituir desde el momento en que la contraria haga efectiva la retrocesión de los títulos obtenidos por el canje de las obligaciones expresadas. Con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de LIBERBANK SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido y seguido por todos sus trámites se elevaron los autos a este Tribunal, para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 349/14, y personadas las partes en legal forma, señalándose para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 3 de diciembre.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D.EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.-

Fundamentos

PRIMERO - Es objeto de litigio la petición de anulación de un contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de la entidad demandada que la demanda basó en la concurrencia de error en la prestación del consentimiento, derivado de la falta o insuficiente información facilitada por la demandada a la actora sobre la verdadera naturaleza jurídica y caracterización del contrato. La sentencia de instancia acoge la pretensión anulatoria y el banco formula recurso de apelación, con una genérica y heterogénea cita de preceptos infringidos, entre los que incluye los artículos 316 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración probatoria; la errónea interpretación de los artículo 1265 y 1266 del CC sobre error como vicio de consentimiento y su calificación como esencial y excusable; los artículo 1311 y 1313 CC para aducir la existencia de la convalidación o confirmación contractual y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las reglas de la carga de la prueba.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en relación con la naturaleza y los riesgos de las obligaciones subordinadas en Sentencias de 27 de marzo de 2.014 (fundamento jurídico tercero, apartado 2 º) y 14 de abril de 2.014 y 9 de junio de 2014 , en las que citábamos entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia, de 15 de marzo de 2.013 , que dice que 'las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum ' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción ' en menos ' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación ' .

En todo caso, es pacífico que las OBS son consideradas normativamente como 'un producto complejo' que impone una serie de exigencias en orden a su régimen de emisión, información y valoración de su conveniencia e idoneidad en relación con el cliente. Aquella complejidad requiere que, para su comprensión y correcta valoración, concurra una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general, de forma que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario. Y las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el producto en el que se indiquen sus características principales, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. El artículo 79.bis de la LMV, en su número tercero, (antes de la modificación introducida por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre ) establecía que las entidades deben proporcionar a sus clientes, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros de modo que dicha información les permita comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero ofrecido. Obligación de información que alcanza tanto a operaciones que se produzcan en el momento de la emisión de los valores (mercado primario), como con posterioridad (mercado secundario). En desarrollo de lo previsto en la LMV, el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión (en adelante RD 217/2008) establece que la información sobre los instrumentos financieros que se proporcione a los clientes debe describir su naturaleza y explicar sus características y los riesgos inherentes a los mismos. El artículo 62 del citado RD 217/2008 puntualiza que dicha información debe proporcionarse a los clientes minoristas en un soporte duradero y, finalmente, su artículo 70 determina la información periódica (al menos anual) que debe facilitarse a los inversores. Los números 6 y 7 del artículo 79.bis de la LMV establecen diferentes requisitos respecto a la información que las entidades deben recabar de sus clientes minoristas, respecto a los avisos que deben facilitarles y respecto a las exigencias que deben cumplir en función del tipo de servicio de inversión que les presten. Para la prestación de los servicios financieros de asesoramiento en materia de inversión (emisión de recomendaciones personalizadas a un inversor) y gestión discrecional de carteras, las entidades deben analizar los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, su situación financiera y sus objetivos de inversión, de forma que les pueda recomendar los servicios de inversión e instrumentos financieros que más les convengan. Esta garantía normativa a favor de los clientes que se denomina comúnmente análisis de idoneidad y es la que mayor nivel de protección aporta a los clientes minoristas. En el caso de que el producto no resulte coherente con los objetivos de inversión y situación financiera del cliente, el intermediario no puede recomendar su contratación. El artículo 72 del RD 217/2008 precisa que, en función del tipo de cliente y del servicio prestado, al analizar los objetivos de inversión del cliente, las entidades deben recabar información referida al horizonte temporal de la inversión, preferencias de asunción de riesgos, perfil de riesgo y finalidad de la inversión y al analizar su situación financiera deben recabar información respecto al origen y nivel de sus ingresos periódicos, sus activos y sus compromisos financieros periódicos, además de la información referida a conocimientos y experiencia. Para la prestación del resto de servicios financieros, las entidades deben analizar únicamente los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado con la finalidad de evaluar si éstos resultan adecuados para el cliente. Esta garantía normativa a favor de los clientes se denomina comúnmente análisis de conveniencia. El artículo 73 del RD 217/2008 precisa que, en función del tipo de cliente y del servicio prestado, al analizar los conocimientos y experiencia del cliente las entidades deben recabar información referida al tipo de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que el cliente esté familiarizado; la naturaleza, volumen y frecuencia de las transacciones del cliente y el periodo durante el que se hayan realizado y su nivel de estudios y profesión actual o pasada. En ámbitos diferentes al asesoramiento y la gestión discrecional, cuando la entidad considere que el producto o servicio no resulta adecuado para el cliente debe advertírselo antes de prestarle el servicio de inversión. Igualmente, si el cliente no facilita la información necesaria, antes de prestarle el servicio financiero la entidad debe advertirle que dicha decisión del cliente le impide determinar si el servicio o producto es adecuado. En ambos casos, la norma permite continuar con la contratación después de haber realizado las preceptivas advertencias de no conveniencia o de ausencia de evaluación al cliente.

TERCERO .- El Tribunal Supremo ha establecido un criterio jurisprudencial consolidado, a partir de la sentencia del pleno STS de 20 de enero de 2014 , sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto financiero complejo y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. Insiste en tal criterio en las sentencias de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ), 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 . Así la sentencia del 7 de julio de 2014, recurso 892/2012 , señala:

'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

Además, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'

CUARTO .- La proyección de los razonamientos que preceden al caso ahora enjuiciado conduce a la confirmación de la recurrida, tanto en las valoraciones probatorias, que razona extensa y acertadamente, como en las consecuencias jurídicas que extrae del incumplimiento de los deberes de banco en la comercialización del producto.

Así debe destacarse que en las primeras entrevistas que la actora mantuvo con el empleado del banco, éste le entregó los documentos acompañados a la demanda como números tres y cinco, expresivos de la información que le fue facilitada a la actora: el tipo de interés, la periodicidad de su devengo, liquidez 'garantizada' y comisiones a favor del banco. Es cierto, como indica la recurrente, que en el primero se hacía una referencia a que se trata de un producto complejo, pero tal advertencia se consigna en tipografía diminuta, configurada precisamente para pasar desapercibida y, además, se trataba de una referencia genérica, que no expresaba ninguna de las características que conformaban el producto, ni específicamente los riesgos que entrañaba para la consumidora demandante.

Una vez aprobada la emisión fue citada la demandante a las oficinas del banco, donde, sin solución de continuidad, se le puso a la firma y ésta signó el test de conveniencia, la orden de valores y el resumen de la nota de valores, como documentos buscados para crear la apariencia de una evaluación que no se realizaba y una información que no se facilitaba. Así puede advertirse que en el test realizado se hizo constar que la demandante tenía conocimientos básicos en mercados financieros y se encontraba dispuesta a tener una ganancia limitada, pero sin asumir pérdidas, extremo que coincide, y dota de verosimilitud, a la versión ofrecida por la actora, según la cual habría solicitado un producto seguro, sin asumir riesgo alguno. No se explica, más que con la invocación de ignotos programas informáticos, cómo el resultado de la evaluación fue 'moderado', lo que contrasta, además, con la evidencia que resulta de este juicio en que se descubre sin dificultad que el nivel de riesgo que era recomendable era bajo, máxime en consideración de lo que posteriormente se dirá sobre el origen de la inversión, como tampoco se explica la razón de posponer tal evaluación al momento final del proceso de contratación, cuando ya se había determinado el producto y fijada la decisión de contratar de realizar la contratación y como paso previo y formal a la orden de suscripción. Pero, en segundo lugar, el propio empleado del banco declaró en el juicio que acto seguido (tras ser advertido en la pregunta de que el test de idoneidad tenía la fecha que la orden de suscripción) que la demandante había firmado la citada orden y el resumen de la nota de valores, de las que únicamente se le había facilitado copia y la posibilidad de lectura una vez estampada la firma. Y se trata de documentos en los que no se destaca los riesgos que comportaban las OBS, pues se consignan en la segunda de las hojas en el resumen, sin llamada o especificación alguna, mientras que en la orden de suscripción se omiten por completo.

Y como colofón ha de tenerse en cuenta que el empleado refirió en el juicio que había expuesto de forma verbal a la demandante que el único riesgo que asumía era la solvencia de la entidad, pero que sobre tal particular la actora debía estar tranquila, pues se trataba de una de las entidades más solventes de España. Y si bien no puede tenerse por probada la facilitación de tal información en la sola consideración de la declaración del empleado de la demandada, sí es significativa de la omisión de cualquier tipo de información al público en general, cuando no de una totalmente distorsionada, producto, en suma, de una estrategia de comercialización ideada por la entidad bancaria, pues, como declaró el testigo, el producto se ofrecía a todo tipo de clientes, sin discriminación alguna, con independencia de su condición personal, y la estrategia o procedimiento de venta o comercialización era el expresado.

Es evidente, a partir de lo expresado en los fundamentos anteriores, que el banco incumplió sus deberes de asesoramiento, información y demás mecanismos legales de protección del cliente. Pero ha de de examinarse si concurrió el vicio del consentimiento ( art. 1261 y 1266 CC ) que se aduce para procurar así la anulación del contrato, esto es, si existió una representación falsa sobre la naturaleza y riesgos del contrato. Pero a tal efecto no es útil, como postula la entidad bancaria, determinar si la adquisición era conveniente, en virtud de una anterior contratación de un Fondo de Inversión en dólares en el mes de diciembre de 2005, pues lo relevante es determinar si la Sra. Virtudes tenía un conocimiento suficiente sobre las obligaciones subordinadas y de riesgos asociados que entrañaba.

En este punto ha de tenerse en consideración que los fondos invertidos por la demandante procedían del rescate de un plan de pensiones, algo que no es discutido por la recurrente y que era conocido por los empleados que la atendieron en el proceso de adquisición de las OBS. La Sra. Virtudes se había jubilado el año anterior y al momento de contratar el producto tenía 67 años, por lo que resulta lógica su versión, que hemos de acoger y tener como probada, según la cual buscaba conseguir cierto rendimiento a ese capital, pero sin exponerlo al riesgo de pérdidas, lo que no avala, sino todo lo contrario, que tuviera conocimiento de las características de las OBS. Pero, además ha de ponderarse que había fungido como profesora de filología inglesa y que no consta que tuviera más contacto con otros productos financieros de análoga naturaleza al fondo de inversión en dólares. La demandante ofreció una explicación sobre la adquisición de éste en la prueba de interrogatorio (que había sido aconsejada por otros colegas de su centro docente), que no puede ser tenida como probada exclusivamente a partir de tal manifestación. Pero, en sentido contrario, tampoco puede erigirse tal hecho como demostrativo de que la actora conocía la naturaleza y riesgos de las OBS, pues el antecedente que se expone se limita a una sola compra, por cantidad relativamente reducida y alejada en el tiempo. Y si a partir de aquella compra no puede deducirse la existencia de un propósito de adquirir productos complejos y de riesgo, menos aún que aquella persona tuviera conocimiento de la naturaleza y riesgos asociados al producto que se adquiría en el supuesto impugnado. Y ese desconocimiento se evidencia en el mismo hecho de que el empleado de la demandada, en que ésta funda esencialmente su recurso, expuso cómo hubo de explicarle el producto (con las limitaciones ya indicadas) ante el desconocimiento que del mismo tenía la actora, por lo que las condiciones personales de ésta no permite excluir la existencia del vicio invocado.

De ese conjunto de elementos ha de concluirse que concurre en la prestación del consentimiento un error que de ser calificado esencial y excusable, remitiéndonos en este punto a lo señalado en las sentencias antes citadas

QUINTO .- La alegación sobre la confirmación de contrato pretendida tampoco puede prosperar, sobre la base alegada en el recurso de que han pasado más de seis años (realmente, transcurrieron cuatro años hasta la presentación de la demanda) desde la suscripción sin que mostrase reparo alguno, y mucho menos mientras venía recibiendo intereses puntualmente.

Como ya indicamos en nuestra Sentencia de 11 de abril de 2014 , con cita de las Sentencias de la Sección 5ª, de 4 de julio y 26 de diciembre de 2013 ciertamente, el art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión ' necesariamente ' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de julio de 2006 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Es decir, no hay que perder de vista que en nuestro ordenamiento el acento de la confirmación tácita se pone en la voluntad, aunque ésta no pueda más que presumirse del legitimado para anular el contrato, pues como literalmente dispone el art. 1.311 del Código Civil , la confirmación tácita ha de inferirse de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción. En consecuencia, la presunción de esa voluntad no puede predicarse sin más, en abstracto, sino que ha de ser fruto de una labor interpretativa que tenga en consideración todas las circunstancias concurrentes y, sobre todo el interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en el mantenimiento del contrato, pudiendo presumirse de actos que supongan un provecho del contrato viciado, pero no de aquellos otros actos, como en este caso el canje obligatorio y automático de las obligaciones subordinadas o el percibo previo de interés, implica necesariamente una voluntad confirmatoria. Y, en este contexto, sus actuaciones no pueden implicar aquiescencia con el contrato viciado, ni un interés en el mantenimiento en la eficacia del mismo, cuando no eran cabales conocedores del contrato y sus consecuencias.

Por otra parte, el canje de las OBS en el presente caso no puede tener el valor que el banco pretende atribuirle. Y ello porque, aun cuando en abstracto pudiera ser considerado un acto con potencionalidad sanadora del contrato viciado, sin embargo en el presente caso se produce condicionado por la advertencia de que los obligacionistas que no accedieran al canje se verían forzados a realizarlo en peores condiciones. La propuesta de canje realizada por el Banco fue anunciada como posibilidad de acudir previamente al canje forzoso de dichos acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Así pues, se sometió a los titulares de las OBS a la nociva alternativa entre un canje con determinadas pérdidas de la inversión y otro en peores condiciones. No se produce, como se sostiene en el recurso, una enajenación a un tercero de la cosa objeto del contrato anulable, sino el canje acordado con la contraparte por acciones y obligaciones de la misma demandada, en el citado contexto. Y, además, la demandante manifestó simultáneamente a la demandada (aun cuando ésta se negó a recibir la comunicación, según indicó su empleado en el acto de juicio), de forma escrita, su oposición y la reserva de las acciones con objeto de anular el contrato. Por tanto, en el presente supuesto no concurre acto que inequívocamente revele la voluntad de los actores de renunciar a la acción de anulabilidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir, del error padecido por el desconocimiento de los verdaderos riesgos del contrato.

SEXTO .- Impugna igualmente el banco demandado los efectos de la declaración de nulidad del contrato. El artículo 1303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', artículo que ha de aplicarse tanto en los casos en que se produzca una nulidad relativa del contrato, como en el caso en que se trate de una nulidad absoluta (entre muchas: sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2012 ). La jurisprudencia ha señalado que el régimen específico de los arts. 1303 a 1308 CC puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas derivados de la nulidad contractual ( STS de cinco de marzo de 2010 , entre muchas), pues, como señala la sentencia de 15 de enero de 2010 'la restitución recíproca contemplada en el citado art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los reconocidos para algunos casos de resolución contractual'. Es menester, para resolver la controversia, atenderse a la finalidad de la norma. En este sentido, la sentencia de 10 de diciembre de 2010 que 'la jurisprudencia ha sido reiterada en un sentido de que 'el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto...', como dicen las sentencias de 11 de febrero de 2003 y 6 de julio de 2005 y lo reiteran las de 22 de abril de 2005 y 23 de junio de 2008 . ... Y matiza la doctrina que la indemnización alcanza al interés negativo o 'interés de confianza' que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no hubiese celebrado el contrato o hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación actual en que se encuentra ahora, sin que alcance al llamado interés positivo que resulta de comparar la situación provocada por la invalidez, con la que existiría si hubiese habido validez y cumplido los efectos del contrato.'

Con la perspectiva indicada, no existe motivo para excluir el supuesto enjuiciado del régimen ordinario que contempla el art. 1303 CC , lo que comporta la desestimación del recurso formulado.

SEPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , debe imponerse las costas procesales al recurrente que ha visto desestimada todas sus pretensiones del recurso de apelación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK SA, contra la sentencia de 15 de mayo de 2014, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 372/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón , la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.