Sentencia Civil Nº 385/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 322/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00385/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL. SECCION CUARTA

PALMA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2014

SENTENCIA Nº 385/14

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre Lopéz.

MAGISTRADOS:

Dª. Maria Pilar Fernández Alonso

Dª. Juana Mª Gelabert Ferragut.

En PALMA DE MALLORCA, a trece de Octubre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación Medidas definitivas sobre guarda, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, bajo el nº 398/2013, Rollo de Sala nº 322/2014, entre partes, de una como demandada-apelante doña Violeta , representada por el Procurador Sra. González Montiel, y de otra, como demandante-apelada don Celso , representada por el Procurador Sra. Jaume Monserrat, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Calafat Vives y Sra. Cardona Ferragut. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en fecha 03/04/14, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Berta Jaume en nombre y representación de D° Celso contra D Violeta debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas en su día acordadas en sentencia de fecha 19 de junio de 2006 en los siguientes extremos:

a) se acuerda una guarda y custodia compartida por semanas y que a falta de acuerdo entre los progenitores, el intercambio se llevará a cabo los lunes a la entrada del centro escolar.

b) la menor estará con la madre un día a la semana, coincidiendo con el día que la menor realiza actividades decidida por la madre, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que la reintegrará al centro escolar y con el padre igualmente otro día a la semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente que la reintegrará al centro al centro escolar. Los periodos vacacionales de navidad semana santa y verano, estas últimas solo los meses de julio y agosto se dividirán por mitad, eligiendo en caso de discrepancias el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares.

c) los gastos diarios y cotidianos de la menor se satisfarán por el progenitor que la tenga consigo. Los gastos de colegio y educación, uniformes, matriculas, libros, material escolar, actividades programadas por el centro escolar, APA etc, y cualquier otro gasto que exija el colegio , las clases de repaso recomendadas por el tutor o profesor, así como los gastos médicos de naturaleza extraordinaria, no cubiertos por la seguridad social, se abonarán por mitad por ambos progenitores. Los gastos lúdicos y de ocio así como las actividades extraescolares se abonarán por mitad siempre que exista acuerdo en su realización, en su defecto serán abonados por el progenitor que decida su realización. A la vista de los ingresos de uno y otro de los litigantes, de 800 a 900 euros mensuales la madre, según propia manifestación y de unos 2.200 euros también mensuales, el padre, se acuerda que este abonará a la Sr. Violeta y en concepto d e pensión alimenticia de la hija durante el tiempo que esté con la madre, la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente , en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó auto de fecha 24 de julio del presente, admitiendo el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 8 de octubre del corriente, cuyo acto ha quedado grabado por el sistema Efidelius, que conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, estimando la demanda presentada por el señor Celso , dispuso el establecimiento de una guarda y custodia compartida por semanas alternas respecto de la hija menor de los litigantes, modificando el sistema de guarda exclusiva materna vigente hasta ese momento y tal decisión, con las consecuencias inherentes a la misma es disentida en apelación por la madre demanda, señora Violeta , interesando su revocación y la vuelta al sistema de custodia exclusiva materna alegando error en la valoración de la prueba y ser tal sistema instaurado contrario a los deseos de la menor.

SEGUNDO.- Conviene tener en cuenta, que el artº. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir, el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida ( Art. 39-2 constitución española , 103 CC ).

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, el paso de una custodia exclusiva materna, con dos visitas intersemanales con pernocta y fines de semana alternos, de viernes a domingo, a una custodia compartida respecto de la hija menor de los litigantes, Gabriela , nacida el día NUM000 de 2004, viene acordada atendiendo al principio precitado, a la petición del Ministerio Fiscal y a la recomendación de la psicóloga que informó en autos especialista en la materia a quien se acudió en cumplimiento de lo preceptuado por el Art. 92 Cc . Es más, la citada psicóloga que ratificó su informe en el acto juicio, insistió en que en estos momentos la medida que más beneficia a la menor es la guarda y custodia compartida por semanas alternas con intercambio los lunes a la entrada del centro escolar y visitas de un día con pernocta para el progenitor que esa semana no la tenga consigo.

Hemos de recordar aquí lo dispuesto por el TS.

La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), ; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Señalando que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones', no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

La distancia entre ambos domicilios es pequeña, al durar el trayecto entre quince minutos a 30 minutos, siendo así que dicha distancia no constituyó obstáculo alguno para las pernoctas íntersemanales en Marratxí con el padre.

Se trata de dos localidades sitas en esta isla, Pont d'Inca y Mancor de la Vall, a escasa distancia una de otra, incluso inferior a la que tienen que recorrer niños que viven en Palma y van al colegio en esta capital en autobús escolar. A la niña le supone el tener que levantarse unos 15 minutos antes, lo que no se considera un impedimento para la custodia compartida.

Ambos progenitores son idóneos para el ejercicio de las funciones parentales y no presentan problema alguno que les incapacite para ello. El padre, policia local, ha venido cumpliendo de forma adecuada todas sus obligaciones respecto de la hija.

Ambos padres cuentan con recursos familiares (en el sentido de disponer de familia extensa) como apoyo.

También hemos de destacar que la simple voluntad de las menores no vincula ni puede vincular al Juzgador, pues éste no puede acordar el cambio de la guarda y custodia (con tanta trascendencia para el futuro) en base a sus meros deseos y sin que concurran otras circunstancias objetivas que prueben, más allá de actitudes inmaduras e irreflexivas y de posturas que pueden ser inducidas o responder a la mera conveniencia, la comodidad o el capricho, que dicha modificación, desde la perspectiva del «favor filii», es la solución más ventajosa, beneficiosa y acomodada al interés del menor legalmente tutelado, y que no siempre tiene por qué coincidir con las apetencias o deseos manifestados por el propio menor al respecto de su guarda y custodia.

Aplicando esta doctrina al caso y, tras la exploración por la Sala de Gabriela , creemos que su deseo de mantener las cosas como estaban antes del dictado de la sentencia recurrida, no resulta atendible. Ello por cuanto no solo viene a contradecir todo lo manifestado por dicha menor en primera instancia donde de forma clara y patente manifestó su deseo de convivir con ambos progenitores y aumentar así el tiempo de estancia con su padre, sino por cuanto a juicio de este tribunal, ese nuevo deseo, mas que inspirado en su propia voluntad, obedecía a la voluntad de su madre, como lo patentiza el hecho de que a la primera pregunta que se le hizo contestó que venia para que se le atribuyera a su madre la custodia.

Pero es que además y, fundamentalmente, no son los deseos de los hijos, sino su bienestar al margen del mismo, lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de resolver, sobre algo tan trascendente para su vida como es la guarda y custodia.

Ante la psicólogo, Gabriela declaro en marzo de 2013 reiteradamente su deseo de irse a vivir con su padre, porque con su madre discute mucho porque esta chilla mucho y ocurren cosas que le desagradan como llegar tarde a los sitios, no bañarse, no completar o no hacer bien las fichas de la escuela según justifica porque las hace sola. Que en casa del padre percibe un mayor control de horario, planificación de actividades y control de tareas escolares. Afirma y tener una buena relación con su padre y tener más confianza con este que con su madre. Lo describe como amable y buena persona.

En febrero de 2014 ante la misma profesional y, tras la presentación de la demanda del padre interesando el cambio de custodia, la menor manifestó sentirse mejor en el hogar materno y que hay menos tensión y discusiones entre su madre y ella, en relación con épocas anteriores, porque la madre comparte más momentos con ella y se relacionan mejor entre ellas. Manifiesta un cambio en relación a querer vivir siempre con su padre, como afirmó en la exploración del año 2013 exponiendo en el presente informe de forma clara y concisa su deseo de vivir con ambos progenitores en periodos semanales, lo que justifica con la mejoría que describe existe entre la madre y ella. Manifiesta tener mejor relación con su madre que en etapas anteriores y que cuando está con ella, echa mucho de menos a su padre y a su perra.

En ambos informes la psicóloga recomienda la custodia compartida y tal decisión concordada por el Ministerio Fiscal y adoptada por la juez 'a quo', con la única finalidad de proteger adecuadamente el interés del menor, es plenamente asumida por esta Sala, por lo que el motivo de apelación se desestima, no pudiendo los tribunales decisiones al albur de los deseos cambiantes de la niña.

CUARTO.-Apela también la señora Violeta la decisión judicial que impone al padre la obligación de satisfacer la suma de 100 euros al mes en concepto de pensión de alimentos para la hija, si bien no realiza petición alguna concreta en orden a la cantidad que considera adecuada o pertinente.

Ahora bien, de la comparación de ingresos entre uno y otro progenitor, 2200 euros el padre como policía local y 800 euros la madre como dependienta, consideramos que la citada suma puede ser incrementada hasta la cuantía de 175 euros, teniendo en cuenta que cada progenitor debe seguir sufragando los gastos ordinarios diarios y cotidianos de la niña cuando la tengan en su compañía así como la mitad de los gastos de colegio y educación, uniformes, matriculas, libros, material escolar, y cualquier oro gasto que exija el colegio, las clases de repaso, así como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, tal y como establecía la sentencia que se modifica. Se tiene en cuenta también, para el establecimiento de dicha cantidad, que cuando la madre tenía la guarda y custodia exclusiva el padre abonaba una pensión de alimentos para la hija de 350 euros al mes.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada al estimarse en parte el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. González Montiel, en nombre y representación de doña Violeta , contra la sentencia de fecha 3/4/2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Modificación Medidas definitivas sobre guarda, custodia y alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR EN PARTEdicha sentencia en el único sentido de fijar en 175 euros al mes la cantidad que el padre debe abonar a la madre mensualmente como alimentos pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia apelada, cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.