Sentencia Civil Nº 385/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 168/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/003313

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2011/0003313

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 168/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 883/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús María

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS SADABA SUAREZ

Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE Jesús María , Adrian , Anibal , Benedicto , Apolonia y Cesareo

Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL, ROSA ALDAY MENDIZABAL, MARTA ARRUZA DOUEIL, ROSA ALDAY MENDIZABAL y MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER HERNANDO MENDIVIL, ENRIQUE OLARAN BARTOLOME, ENRIQUE OLARAN BARTOLOME, JOSEBA ANDONI IÑIGUEZ OCHOA, ENRIQUE OLARAN BARTOLOME y JOSEBA ANDONI IÑIGUEZ OCHOA

S E N T E N C I A Nº 385/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de oposición a la calificación 883/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de D. Jesús María , apelante - concursado, representado por el Procurador Sr. PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE LUIS SADABA SUAREZ, contra ADMINISTRACION CONCURSAL DE Jesús María , representado por D. Javier Hernando Mendivil, D. Adrian , D. Anibal , Y D.ª Apolonia y Cesareo , representados por la procuradora Sra. ALDAY MENDIZABAL y dirigidos por el letrado Sr. Enrique Olaran Bartolomé, y D . Benedicto y D. Obdulio , representados por la Procuradora Sra. MARTA ARRUZA DOUEIL y defendidos por el Letrado Sr. JOSEBA ANDONI IÑIGUEZ OCHOA, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de noviembre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013 es del tenor literal siguiente:

'F A L L O

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de D. Jesús María , por concurrir las causas previstas en los artículos 164.1, 164.2.1º y 2º LECO.

2.- DETERMINAR cómo persona afectada por esta calificación al propio D. Jesús María .

3.- INHABILITAR a D. Jesús María durante DOS AÑOS, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- Se imponen las costas a la parte opositora.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte concursada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de lo Mercantil y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 168/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO:En la sección sexta de calificación del concurso se ha dictado sentencia que declara culpable el concurso de D. Jesús María , por concurrir las causas previstas en el art 164.2.1 de la LC (incumplimiento de la obligación de llevanza de contabilidad) y en el art. 164.2.2 de la LC ( inexactitud grave de cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso), quedando inhabilitado durante dos años para administrar los bienes ajenos, para representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

El Magistrado de lo mercantil tiene por acreditado que D. Jesús María se ha dedicado por cuenta propia, además de como administrador social de personas jurídicas, a la actividad de intermediación crediticia, en cuyo marco ha generado directamente un pasivo frente a 20 acreedores por un importe global de 1.983.082 euros, siendo que nunca ha llevado libros de contabilidad propios y cuando solicitó el concurso voluntario la lista de acreedores reflejaban 8 acreedores por un total de 699.618,16 euros, cuando en realidad tenía un pasivo de 20 acreedores por un total adeudado de 1.983.092 euros; y desestima la oposición vertida de que el Sr. Jesús María no es un empresario individual obligado a la llevanza de contabilidad y que no merece el calificativo de grave la inexactitud entre los documentos acompañados al concurso y los textos definitivos del concurso.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por D. Jesús María , reiterando las mismas causas de oposición que ya fueron analizadas y rechazadas por el Magistrado de lo mercantil, y que nuevamente abordamos en esta resolución.

SEGUNDO.- DOCTRINA GENERAL DE LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO:Dice la STS de 19 de julio de 2012 , cuando examina las diferentes causas que permiten la calificación de culpable: 'resulta preciso advertir que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo...'.

De la doctrina más reciente emanada de nuestro Alto Tribunal en esta materia (SSTS 23 febrero , 12 septiembre , 6 octubre , 17 noviembre 2011 , 16 enero , 21 marzo , 21 mayo , 17 julio de 2012 ) se desprende que cuando estemos en presencia, como aquí acontece, de la comisión de algunas de las conductas tipificadas en el catálogo de presunciones iuris et de iure de concurso culpable del art. 164-2 LC , tal calificación vendrá dada por la mera actividad, desconectada de cualquier resultado, llevada a cabo por las personas afectadas por la calificación. En igual sentido se pronuncia la STS de 20 de diciembre de 2012 .

Por ello se considera que el concurso ha de calificarse como culpable, sin necesidad de examinar el elemento culpabilístico, la relación de causalidad y la generación o agravación de la insolvencia del artículo 164.1 LC , n el caso de que nos hallemos en uno de los supuestos del artículo 164.2 LC .

Ahora bien, en la comentada sentencia no se menciona el art. 165 LC que también contempla otros supuestos que determinan la calificación de concurso culpable, aunque con presunción iuris tantum. Por ello, algunas sentencias, como las de la A.P de Baleares de 20 y 28 de diciembre de 2012, hablan de tres criterios, los dos mencionado por el Tribunal Supremo y un tercero, en el siguiente sentido: 'El tercer criterio o, mejor dicho, complementario de los anteriores, es el de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave que se efectúa en el art. 165 LC , en el que se tipifican otras tres conductas que, del mismo modo, y por su condición antijurídica, presumen per se la culpabilidad, aunque en este caso, como se ha dicho, admitiendo prueba de que no concurría ni dolo ni culpa grave.'

Además, debe tenerse en cuenta que estamos ante un procedimiento en el ámbito civil, y que rige en todos sus principios la LEC, como resulta de lo previsto con carácter general en su art. 4 y específicamente en la Disposición Final 5ª de la LC , por lo que la aplicación del principio dispositivo (y el correlativo principio de congruencia de la sentencia), aunque el art. 169.1 LC no hable de demanda sino de informe, exige que quienes están legitimados para ello (la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal), ejerciten una pretensión, no pudiendo actuar de oficio el órgano jurisdiccional. Por ello, pese a la literalidad del art. 169, debe entender que la pretensión de la Administración ha de deducirse en forma de demanda, con el contenido previsto en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo ha entendido el propio TS en su sentencia de 24-4-2009 , cuando exige que en la fundamentación del informe y del dictamen 'consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente', aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia.

Igualmente rigen los principios de distribución de la carga de la prueba, con las salvedades derivadas de las presunciones iuris et de iure o iuris tantum a que se han hecho referencia, si bien la no necesidad de prueba (o la inversión de su carga) es admitida respecto al requisito de la culpabilidad, no en cuanto a la existencia de los comportamientos y participación en los hechos, siendo más cuestionada en la doctrina y jurisprudencia el grado de presunción que afecta a la necesidad de acreditar los perjuicios o la relación de causalidad en los casos de las presunciones legales.

TERCERO.- AUSENCIA DE CONTABILIDAD ( art 164.2.1 LC ):La parte apelante vuelve a negar la condición de empresario individual del Sr. Jesús María , en base a sostener que era un mero inversionista alejado de los parámetros de un empresario de uso, por lo que no estaba obligado a la llevanza de contabilidad.

En consecuencia, se reconoce que el Sr. Jesús María recibía cantidades de dinero a cambio de un interés mayor del habitual en el mercando, garantizando estos préstamos mediante letras de cambio o garantías hipotecarias sobre bienes propios, actuando por tanto como intermediario en operaciones de crédito, captando inversionistas para invertir generalmente en operaciones inmobiliarias.

Este motivo de apelación debe ser desestimado.

El Sr. Jesús María realizó en nombre y por cuenta propia la misma actividad empresarial de prestación de servicios e intermediación financiera para el mercado que la que desarrollada a través de las distintas sociedades de capital de las que era socio y administrador, tales como Interficsa, Subiloste ó Geinval. La habitualidad en la realización de estos servicios financieros, a falta de cualesquiera medio probatorio, se desprende de la propia existencia de veinte acreedores con un total de masa pasiva de 1.983.092 euros.

Por ello debe darse por acreditada sobradamente la condición de comerciante del apelante no sólo por reunir los requisitos establecidos en el artículo 1 del Código de Comercio , sino también los elaborados por la jurisprudencia.

El artículo 1º del Código de Comercio establece que «son comerciantes para los efectos de este Código: 1º. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2º Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código». El artículo 16 respecto al Registro Mercantil establece que se inscribirán en él los empresarios individuales, aunque según el artículo 19 no es obligatoria la inscripción. El artículo 25 dice «todo empresario deberá llevar contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios». Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro diario. Libros que deberán ser legalizados de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 del Código de Comercio . Por último, del artículo 2 del Código de Comercio se desprende que pueden realizar actos de comercio tanto comerciantes como no comerciantes.

La condición de comerciante o empresario requiere 'no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el art. 1 del Código de Comercio , consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial' y esto hace que: el accionista no sea comerciante por ese simple dato y que el administrador sólo lo sea en el sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su propio nombre, sino en el de la sociedad. Tal doctrina fue aceptada íntegramente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1987 . En el mismo sentido, el ejercicio del comercio debe hacerse en nombre propio y con atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de tal ejercicio, de modo que la actividad mercantil venga a constituir su profesión. Por ello, la dedicación habitual al ejercicio del comercio no sería suficiente para obtener la condición de comerciante y con cita de la doctrina señala que la habitualidad de actos de comercio se funda, precisamente, en su contenido económico y en la significación social de la repetición de dicha actividad comercial. Sólo es comerciante quien hace del comercio su profesión, adquiriendo derechos y obligaciones personalmente dentro de la misma y ello supone la explotación conforme a un plan, un propósito de que el lucro constituya medio de vida y una exteriorización a la comunidad de esa dedicación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 1989 señala que «La profesión mercantil, como dato social, implica en quien ejercita esa actividad una organización y un propósito de obtención de lucro como medio de vida (S. 12 julio 1940) «...» la percepción de préstamos en varias ocasiones para destinar cantidades a actos de comercio, aunque califique a los contratos como mercantiles, es insuficiente para convertir al prestatario en comerciante, por faltar la habitualidad o profesionalidad en el quehacer y ánimo de lucro, y la manifestación del deudor de que se dedica al comercio hay que entenderla en el sentido económico y no en el jurídico «... la condición de comerciante o empresario requiere no solo el dato real de actividad profesional con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significada jurídica, que consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre, concepto que no es reconducible a la mera habitualidad, sino que exige hacer del comercio su profesión».

En este mismo sentido, destacamos al igual que lo hace la Administración Concursal la STS de 16 de abril de 2012 que dispone que:

' 27. A diferencia del Código de Comercio de 1829 que, al gravitar sobre la idea del derecho mercantil como el propio de una clase de ciudadanos, como indica la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 18 de marzo de 1882 'concede tanta importancia a las formas y solemnidades necesarias para adquirir la calidad de comerciante, y muy en particular a la inscripción en la matrícula o registro que debe contener los nombres de los que ejercen la profesión mercantil en cada provincia', el vigente trata de justificar la aplicación de las reglas mercantiles sobre la idea de la existencia de actos objetivos de comercio y 'propende a regir todos los actos y operaciones mercantiles, cualquiera que sea el estado o profesión de las personas que los celebren' , lo que explica la parca definición contenida en el artículo 1.1º sobre quién debe reputarse comerciante, a fin de someterle al estatuto propio de quienes lo son, al disponer escuetamente que '[ s]on comerciantes para los efectos de este Código : 1º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente' .

28. La doctrina, a fin de excluir a factores, mancebos y cuantos otros profesionales realizaban material y habitualmente actos de comercio por cuenta ajena, matizó el tenor literal de la norma y exigió para ser calificado como comerciante que la dedicación al comercio sea en propio nombre e interés -en este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 1987 , que reproduce la de 27 abril 1989 , afirma que la condición de comerciante o empresario requiere 'no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el art. 1 del Código de Comercio , consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial' y esto hace que 'el accionista no sea comerciante por ese simple dato y que el administrador sólo lo sea en el sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su propio nombre, sino en el de la sociedad'.

CUARTO.- INEXACTITUD GRAVE EN LA DOCUMENTACIÓN APORTADA A LA SOLICITUD DEL CONCURSO ( arts. 164.2.2 LC ):Denuncia la parte apelante que la inexactitud en los documentos acompañados a la solicitud del concurso, a que se refiere el art. 6 de la LC , no merece el calificativo de grave a que se refiere el tipo legal, puesto que ni siquiera se expresa en la sentencia recurrida qué divergencias afectan gravemente a operaciones de la masa activa o pasiva.

Tampoco prospera este motivo de apelación.

Efectivamente la parte apelante no discute que inexactitud en la lista de acreedores acompañada con la solicitud del concurso ( art. 6.2.4 de la LC ) y los textos definitivos del art. 97 de la LC , en los términos que son recogidos en la sentencia recurrida.

Uno de los tipos legales que da lugar a la calificación de concurso culpable en el caso de autos es, como se ha dicho, el del artículo 164.2.2 de la LEC . Con arreglo al precepto, 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave de cualquier de los documentos acompañados a la solicitud de la declaración de concurso'.

Dicha inexactitud motivada por la omisión de acreedores y sus créditos a la solicitud del concurso han impedido que la AC haya podido tener acceso al conocimiento de situación económica del concursado, lo que se comparte por esta Sala, obedeciendo a un ánimo falsario y de voluntad de ocultar datos relevantes a la AC. No discutida por la parte apelante, la misma constituye, por tanto, una omisión muy relevante tanto en el número de acreedores ocultos como en el importe de sus créditos ocultos en la solicitud del concurso (1.283.500 euros), por lo que coincidimos con el Magistrado de lo mercantil cuando declara el concurso como culpable por esta causa.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1º de la LEC y 196.2 de la LC , las costas procesales causadas en esta alzada debe en impuestas a la parte apelante.

SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Jesús María , representado por el Procurador D. Pedro María Santín Díez, contra la sentencia de 11 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao, en Pieza de Oposición a la Calificación nº 883/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso interpuesto a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0168 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 17 de junio de 2014, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.