Sentencia Civil Nº 385/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 202/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
251658240
RECURSO DE APELACIÓN 202/2015
ÓRGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 45 DE MADRID
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 883/2013
APELANTE/DEMANDANTE: HIJOS DE JUSTO M. ESTELLEZ SA
PROCURADOR: D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA
APELADA/DEMANDADA: OBRASCON HUARTE LAÍN SA
PROCURADOR: D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 385
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a diez de noviembre de dos mil quince.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 883/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº. 45 de Madrid, a instancia de HIJOS DE
JUSTO M. ESTELLEZ SA como parte apelante- demandante, representada por el Procurador D. CARLOS
MAIRATA LAVIÑA, contra OBRASCON HUARTE LAIN SA como parte apelada-demandada, representada
por el Procurador D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/12/2014 , sobre acción de
reclamación de cantidad derivada de derecho de crédito.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/12/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Desestimando la demanda deducida por D. Carlos Mairata Laviña en nombre y representación de Hijos de Justo M. Estellez, S.A. (HJM) contra Obrascon Huarte Laín, S.A., le absuelvo de sus pretensiones imponiendo a la demandante las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante HIJOS DE JUSTO M. ESTELLEZ S.A., que fue admitido, confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 4 DE NOVIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por la representación de Hijos de Justo M. Estellez SA, se ejercitó en primera instancia acción de reclamación de la cantidad de 128.206#, frente a la mercantil Obrascon Huarte Laín SA, derivada del derecho de crédito que le fue cedido en documento público por la sociedad TÉCNICAS EUROPEAS DEL METAL SA, en adelante TEMSA, que ésta ostentaba frente a la demandada en virtud de un contrato de suministro de material y ejecución de obra, siendo la demandante la garante del pago de la anterior entidad del material suministrado por Hierros Marcelino Franco SA.

La demandada Obrascon Huarte Laín SA, opuso que la demandante es accionista y consejera de TEMSA, que se encuentra en concurso de acreedores, y que OHL no debía cantidades a TEMSA en el momento de la notificación del crédito, dado que había tenido que atender a créditos de superior calificación al reclamado respecto de la anterior empresa. Y que tratándose de una cesión en garantía, no consta el ejercicio de acción del acreedor sobre el deudor principal que le sea exigible al fiador, así como el incumplimiento de sus obligaciones por TEMSA, que podría dar lugar a reclamaciones indemnizatorias por OHL.

Habiéndose dictado sentencia que desestima la demanda íntegramente, ante la falta de prueba documental y testifical del crédito pretendido, así como por haber pagado OHL a cuenta del crédito de TEMSA, un importe superior al que la propia demandada reconoce por 595.198,29#.

Se interpone recurso de apelación por la representación de Hijos de Justo M. Estellez SA.



TERCERO.- Por la apelante Hijos de Justo M. Estellez SA, se denuncia la errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, pues solo reconoce pagos por OHL autorizados por TEMSA en la suma de 519.416,77#, procediendo a pagos a proveedores no autorizados o sobre los que no se había dado instrucciones.

El representante de OHL, confirmó que el contrato suscrito por su entidad, condicionaba la liquidación de lo pagado, a la medición de lo realmente ejecutado y puesto en obra, habiéndose facturado por la previsión inicial sin realizar medición alguna. Y que atendiendo a la documentación reportada en la contestación, de las cinco certificaciones emitidas por TEMSA mas la 6ª emitida por OHL unilateralmente, doc. nº 35 de la contestación, restarían 17.485,94#, que se deberían haber abonado a la demandante, junto con la cantidad correspondiente a la retenciones de 36.337,66#.

Debemos partir de una premisa no discutida, cual es que el representante de Hijos de Justo M. Estellez SA, reconoció ser accionista de TEMSA, formando parte de su consejo de administración, y que ésta se encontraba en concurso de acreedores.

Del contrato suscrito entre OHL y TEMSA, aportado como doc. nº 1 de la demanda, se deriva de las cláusulas Primera, Cuarta, y Sexta, que se trata de un contrato por unidad ejecutada y medida, la cual asciende a 595.198,29# según medida liquidatoria, doc. nº 13 y 35 de la contestación practicada a la que no acudió TEMSA. Discute tal medición la recurrente, pero es lo cierto que no existe prueba pericial que acredite lo contrario, ni tampoco se justifica que cuestione dicha medición por haberse realizado unilateralmente por OHL, cuando es la empresa TEMSA, la que también unilateralmente y asumiendo las consecuencias de sus actos, no acude a dicha medición, ni liquidación de obra según los doc. nº 12 y 13 de la contestación que no han sido desvirtuados.

Del mismo modo y como impecablemente razona la Juzgadora de instancia, difícilmente podemos considerar probada la medición de la demandante, no solo por ser unilateral, sustentándose en la mera declaración del representante de Hierros Marcelino sobre los kilos de hierro servidos, sino también por la propia respuesta de la Administración Concursal de TEMSA, que recoge la falta de acreditación del crédito ostentado por esta entidad frente a OHL, que solo se reconoció en el informe provisional por manifestación verbal de su consejero.

Por otra parte, incluso si admitiéramos la falta de autorización por TEMSA de los conceptos facturados, no justifica su impago, cuando se corresponden con trabajos incluidos y presupuestados en el contrato, que han tenido que ser realizados por terceras entidades contratadas, para la finalización del contrato. Aun cuando es difícilmente asumible tal falta de autorización, cuando formando parte HJM del consejo de administración de TEMSA, no consta oposición alguna a dichos abonos por OHL. Por tanto coincidimos con la juzgadora de instancia en cifrar en la cantidad de 655.088,14# las sumas satisfechas por OHL, antes de que les fuera notificada la cesión del crédito de TEMSA a HJM.

Por lo cual decae el primer motivo del recurso, ante la justificada prueba de la procedencia de los pagos realizados por OHL, en la cuantía reseñada.



CUARTO.- Por la representación de Hijos de Justo M. Estellez SA, se alega que sumadas las seis certificaciones aportadas por la contestación, éstas suponen 672.574,08#, por lo que a fecha de la cesión del crédito, existía un saldo a favor de la recurrente de 153.154,31#, de los cuales podría haber pagado a HJM los 128.206# objeto de la reclamación.

Ya hemos razonado en el fundamento anterior que estimamos que la cifra abonada por OHL no es la sostenida por la demandante, sino la consignada de 655.088,14#, lo que supone que frente al crédito que ostenta TEMSA frente a OHL, de 595.189,29# según la liquidación de obra realmente ejecutada doc. nº 12 y 13 de la contestación, el saldo es negativo, sin que la demandante como claramente resuelve la sentencia de instancia, pueda reclamar importe alguno a la demandada, pues en el momento de la notificación fehaciente de la cesión de crédito en garantía, ya no existía tal débito correlativamente.

Lo que nos lleva finalmente, a la conclusión de que el recurso no debe prosperar, y procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.



QUINTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante HIJOS DE JUSTO M. ESTELLEZ S.A., representada por el Procurador D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº.

45 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº. 883/2013 a que este rollo se contrae y, procede: 1º.- CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0202-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme que sea la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.