Sentencia Civil Nº 385/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 418/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0136443

Recurso de Apelación 418/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1033/2013

APELANTE:HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ S.A.

PROCURADOR Dña. JOSEFINA RUIZ FERRAN

APELADO:HOLCIM (ESPAÑA), S.A. y SANTANDER FACTORING Y CONFIRMING S.A. EFC

PROCURADOR D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario Nº 1033/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, en los que aparece como parte apelante HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ, S.A., representada por la Procuradora Dña. JOSEFINA RUIZ FERRAN y defendida por el letrado D. JOSE ANTONIO LOPEZ SANTANDER, y como parte apelada HOLCIM (ESPAÑA), S.A., y SANTANDER FACTORING Y CONFIRMING, S.A., E.F.C., representadas por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA y defendidas por los Letrados D. JOSE ANTONIO CAINZOS y D. FERNANDO GIMENEZ-ALVEAR, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/03/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/03/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por las entidades HOLCIM (ESPAÑA) S.A y SANTANDER FACTORING Y CONFIRMING S.A, E.F.C, representada por el Procurador Sr. Venturini Medina, contra la mercantil HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ S.A, representada por la Procuradora Sra. Ruiz Ferrán, DEBO DECLARAR Y DECLARO que Hormigones Domingo Giménez ha incumplido sus obligaciones con Holcim (España) S.A y Santander Factoring y Confirming, S.A, E. F.C y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a que pague:

-.A Holcim (España) S.A la cantidad de UN MILLON CIENTO VEINTE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE euros y CINCUENTA Y CUATRO céntimos (1.129.367,54) de principal, más QUINCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO euros y OCHENTA Y DOS euros (15.475,82) de intereses moratorios devengados a fecha de interposición de la demanda de ampliación, más intereses moratorios que se devenguen de conformidad con el art. 7.2 de la Ley 3/2004 en los términos indicados en el fundamentos quinto de esta resolución.'

-.A Santander Factoring y Confirming, S.A, E.F.C la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL (1.200.000) euros de principal, más VEINTIUN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES euros y SESENTA Y OCHO céntimos (21.973,68) de intereses moratorios devengados a fecha de interposición de la demanda, más intereses moratorios que se devenguen de conformidad con el art. 7.2 de la Ley 3/2004 en los términos indicados en el fundamento quinto de esta resolución.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ, S.A., al que se opuso la parte apelada HOLCIM (ESPAÑA), S.A., y SANTANDER FACTORING Y CONFIRMING, S.A, E.F.C., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Holcim (España) S.A, es una multinacional cementera, que mantuvo largas y continuadas relaciones comerciales de suministro con la demandada Hormigones Domingo Giménez S.A. El pago se hacia a crédito, a 45 dias de la factura, plazo que despue fue aumentado a 60 dias.

Para la buena gestión de sus créditos y tesorería Holcim suscribió un contrato de factoring , por el que Santander Factoring S.A. anticipaba el importe del 100% de los créditos cedidos.

Hormigones Domingo Giménez fue retrasándose en el pago de las facturas emitidas por Holcim, de manera que a la fecha de la demanda debia 2.065.307,66?, más otros 264.059,88? que vencieron posteriormente, ampliándose la demanda por esa ultima cantidad.

Holcim interrumpio el suministro obligando al pago al contado, y reclama el pago de los suministros anteriores ya realizados.

Santander Factoring S.A., en su condición de subrogado por el contrato de factoring, reclama 1.200.000?, siendo notificado Hormigones Domingo Giménez S.A. de las cesiones efectuadas

Hormigones Domingo Giménez S.A se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación activa de Santander Factoring y Confirming S.A., porque no se acompaña el contrato de factoring en el que basa su petición, de manera que no puede surtir frente a terceros los efectos previstos en el art. 1526 del Código Civil .

Opone la indefensión que se le genera por no tener conocimiento del tipo de factoring que vincula a las partes y de su operativa (con recurso o sin recurso- importe de créditos anticipados por el cedido).

Indica, además, que ha reclamado a Holcim la cantidad de 2.324.122,51? ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Almería, y solicita la compensación del crédito reclamado por Holcim con el crédito reclamado en estos autos, extendiendo esta oposición a Santander Factoring por considerar que le son oponibles las excepciones personales previas a la comunicación de la cesión.

Opone, igualmente, pluspetición en la cantidad de 417.860,52 euros correspondientes a pagarés y endosos que han sido abonados por Hormigones Domingo Giménez a sus vencimientos, considerando que estos pagos han de imputarse a las facturas más antiguas de manera que quedarían pagadas todas las facturas emitidas el 20 de enero de 2013 y el 31 de enero de 2013 (reclamadas por Holcim) y parte de las emitidas el 10 de febrero de 2013 (reclamadas por Santander Factoring).

Estima que hay pluspetición en el cálculo de los intereses de demora reclamados por Santander Factoring porque entiende que solo procede el cálculo a su favor desde la notificación de la cesión de créditos.

Al contestar a la ampliación de la demanda cuestionó la legitimación de Holcim apoyándose en la información remitida al Banco de España porque de ella resulta una cesión de créditos a Santander Factoring superior a la cantidad reclamada por esta entidad en las actuaciones.

Las demandantes se opusieron a la compensación de créditos alegada, indicando que no concurren los presupuestos previstos legalmente para que opere esta figura, porque no existe un crédito cierto y exigible a favor de Hormigones Domingo Giménez. Manifestaron, además, que los pagos destacados por la demandada han sido imputados a facturas más antiguas que no son objeto de reclamación en este procedimiento.

El Juez de Instancia estimó la demanda.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza el actor, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

PRIMERA.- INFRACCION DE LO DISPUESTO EN LOS ARTICULOS 264 Y 265 DE LA L.E.C . La Sentencia apelada incurre en dicha infracción toda vez que, como reconoce en su Fundamento Jurídico Segundo, 'Lo primero que cuestiona la entidad demandada en este caso es la legitimación de Santander Factoring Confirming S.A para reclamar la cantidad de 1.200.000 euros puesto que no ha sido traído a las actuaciones en contrato de cesión de créditos suscrito con Holcim (España) S.A base del derecho que la actora invoca. Parece indiscutible que el cesionario del crédito ha de demostrar su legitimación justificando no solo el título en virtud del cual adquirió aquella, sino también la existencia del negocio jurídico que determinó la cesión ( sentencias de las Audiencias de Madrid, de 10 de junio de 1998 , Baleares, de 2 de febrero de 1998 , Teruel, de 1 de abril de 2003 y Málaga. de 20 de abril de 2004).

Llama la atención, en este caso, que no se haya presentado por las partes reclamantes el contrato de 'prestación de servicios de factoring' al que se alude como base de la legitimación de Santander Factoring y Confirming S.A (págs. 2 ,. 3 de la demanda), para suplir esta carencia se aporta el documento Nº 11 de la demanda que es una certificación emitida por Santander Factoring y Confirming S.A 'en nombre y representación de Holcim España S.A' que por sí sola sería insuficiente para acreditar la legitimación de la cesionaria por su carácter unilateral y por la tipología del mismo y porque no se ha justificado por la parte la imposibilidad de presentar el contrato marco que sirve de base a la cesión.' (El subrayado y negrita es nuestro).

En efecto, el Art. 264 2° LEC dice que, con la demanda, habrán de presentarse los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya. Es decir, los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya y que afectan a la capacidad para ser parte o la legitimación. Pues bien, como dice el párrafo de la Sentencia apelada antes transcrito, con el escrito de demanda se aporta una certificación que por sí sola sería insuficiente para acreditar a legitimación de la cesionaria, en este caso Santander Factoring y Confirming, S.A.

Y es que el momento para acreditar la legitimación es el de la presentación de la demanda. Ambas codemandantes aluden en su escrito de demanda a la existencia de un contrato de factoring sin recurso suscrito entre ambas. Y es en base a ese supuesto contrato por lo que reclaman. ¿Dónde está dicho contrato? ¿Por qué no lo aportan? ¿No será que no existe? En nuestra Ley de Ritos la acreditación de los hechos corresponde a quien la alegue. Es decir, compete a los codemandantes la carga de la prueba de sus alegaciones.

No es de recibo que dos empresas pertenecientes a grupos multinacionales, como son Santander Factoring y Confirming, S.A. y Holcim España, S.A. no tengan en su poder copia de ese presunto contrato de factoring sin recurso que pretenden hacer valer ante mi mandante, máxime cuando todos los contratos de factoring que firman las distintas entidades financieras están recogidos en documento público (ya sea póliza intervenida o escritura pública) y podrían haber aportado una copia de dicho contrato obteniéndola del fedatario público interviniente, cuyo protocolo hubieran podido haber dejado designado en la demanda a efectos de prueba.

Lo único que hacen es afirmar su existencia y, en el juicio oral, insistir en su existencia tanto por el legal representante de Santander Factoring y Confirming (minuto 3:25 de la grabación de la vista oral) como por el testigo propuesto por Holcim España, que no es otro que el máximo responsable de su departamento de riesgos; ambos, lógicamente, con un innegable interés en que prospere la demanda.

Además, ¿cómo acredita Santander Factoring que los créditos que reclama son los que dice que han sido cedidos si ni siquiera aporta ningún documento que lo acredite? Tan sólo por declaración de parte y del testigo se ha indicado que se ha realizado la cesión de dichos créditos, pero no se ha aportado siquiera correspondencia alguna entre cedente y cesionario que avale tales afirmaciones, (minuto 29 de la grabación de la vista oral).

La práctica bancaria exige la existencia de un documento que ampare la cesión más allá de la firma de un contrato que ampare la misma, sea de descuento, de factoring, de Confirming, de cesión de recibos en gestión de cobro, etc. Siempre existe un documento, ya sea físico electrónico, que acredite la cesión de los créditos. Cuando el soporte es físico, se firma un documento de cesión, denominado bordará en el argot bancario; si el soporte es electrónico, existe un fichero remitido por correo electrónico que suele contener la firma electrónica del cedente así como tanto las direcciones electrónicas del emisor como del receptor del correo, amén de otros datos técnicos que acreditan su envío. Sin embargo, en el presente procedimiento no se ha aportado ninguno: ni físico ni electrónico. Por lo tanto, Santander Factoring no acredita la representación de acreedor que se atribuye por los créditos que reclama.

Por su parte, el art. 265 1 1° LEC dice que a toda demanda o contestación habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

Todos los documentos presentados por Santander Factoring y Confirming, S.A. son de carácter unilateral o bien elaborados por ambas codemandantes (Santander Factoring y Confirming y Holcim España), con el lógico interés que ambas tienen en el procedimiento.

El importe reclamado por Santander Factoring y Confirming es acreditado por unos documentos unilaterales (certificado y burofax) elaborados internamente por los codemandantes. Reclama 1.200.000 euros igual que podía haber reclamado 500.000 euros o 2.000.000 euros. En ningún momento aportan ni justificantes de la cesión de créditos, ni siquiera electrónicos, cuando un cliente lleva al banco una remesa para su descuento siempre tiene que firmar un documento de cesión, como se ha indicado anteriormente, ni extractos bancarios que acrediten los movimientos de fondos efectuados, ni ningún otro documento que acredite ni la cesión ni su importe. Sólo declaraciones unilaterales de parte.

Insistimos, la carga de la prueba en el procedimiento civil, regido por los principios dispositivo y de aportación, compete a quien la alega. Esta parte se encuentra indefensa a la hora de luchar contra las afirmaciones de los demandantes porque se encuentra ante una prueba diabólica toda vez que no conoce acreditación alguna de lo que se le reclama. Y el momento procesal oportuno para la acreditación de lo antes expuesto es la presentación de la demanda.

Tal y como reconoce nuestra Alta Jurisprudencia y Doctrina, resulta un hecho trascendental que la parte invoque la falta de legitimación de quien dice ser titular del bien jurídico litigioso o de quien se atribuye interés legítimo. Y ello resulta así, a los efectos de no mostrar una actitud 'de consentimiento' o de mera 'aquiescencia' con aquellos extremos que se formulan de contrario.

No obstante lo anterior, es un lugar común que la institución de la legitimación activa en este caso resulta un elemento de orden público, procesal y una questio iuris que determinará también, por parte del Juzgador la obligación de atender 'de oficio' a su examen previo.

Así, se torna un elemento indispensable para quien invoca la legitimación en el procedimiento el acreditar fielmente la titularidad con el bien, objeto litigioso o interés legítimo. Esto es, no bastará, salvo reconocimiento de la contraparte, el arrogarse la condición de titular en virtud de cualquier hecho o título que no produzca jurídicamente los efectos aludidos o que no guarden relación con el objeto procesal. Yendo más allá, además, dicha vinculación con el objeto litigioso debe acreditar esa 'pretendida titularidad o interés legítimo' en el momento de ejercitar la acción que resulte.

Consecuentemente, por aplicación del artículo 400 de la Ley Rituaria , la legitimación del actor debe acreditarse en el momento de formular la demanda, constituyendo este el momento preclusivo para la aportación de documentos. Ello deriva del citado precepto puesto que, si bien el mismo permite la aportación de documentos en un momento posterior a la demanda, esta posibilidad queda reducida únicamente a la formulación de una alegación complementaria, hechos nuevos o de nueva noticia o bien tratarse de hechos posteriores a la presentación de la demanda. Difícilmente podrá tener cabida en un hecho nuevo, de nueva noticia o hecho posterior a la demanda la acreditación de aquello con lo que se debe contar como premisa básica y esencial para formular la petición que se interese.

Así las cosas, y en términos puramente procesales, como ya viene señalando nuestra Jurisprudencia, desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, la distinción histórica entre la legitimación ad causam y la legitimación ad processum ha perdido totalmente su fuerza, dado que el actual texto rituario distingue ambas figuras corno legitimación y capacidad procesal, respectivamente.

Tal es el calado de dichas figuras procesales que, mientras que la apreciación de falta de capacidad procesal debe determinar como consecuencia inicial la inadmisión de la demanda; la falta de legitimación, por resultar una cuestión de fondo -no excepción procesal-, una questio iuris, en nada impide al Juzgador la tramitación del procedimiento, si bien con un estudio de la misma antes de 'entrar a conocer sobre el fondo del asunto' a la hora de resolver el procedimiento.

Tal y como advertíamos, la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal -así como en la Doctrina-entienden que la falta de legitimación activa es una questio iuris - cuestión procesal, 'de derecho'-. Por ende, no es subsanable, tratándose de una cuestión que afecta al orden público procesal.

Así se pronuncian, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000 , siendo ponente Don Francisco Marín Castan.

En el mismo sentido, nuestras Audiencias Provinciales se hacen eco de dicho parecer, confirmando la así denominada 'jurisprudencia menor'. Se configura un núcleo ingente de pronunciamientos relativos al instituto de la legitimación activa del que puede señalarse como esclarecedora la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 6 de abril de 2006 .

Como no podía ser de otra manera, la Doctrina sigue este parecer, destacando Don Faustino Cordón Moreno, quien comenta que la legitimación 'ordinaria o propia es la que corresponde al titular de la situación jurídica sustancial que se deduce en juicio; sólo él puede pedir y obtener la tutela jurídica demandada...'

SEGUNDA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. La Sentencia apelada declara en su Fundamento Jurídico Segundo que:

'Llama la atención, en este caso, que no se haya presentado por las partes reclamantes el contrato de 'prestación de servicios de factoring' al que se alude como base de la legitimación de Santander Factoring y Confirming S.A (págs. 2 y 3 de la demanda); para suplir esta carencia se aporta el documento n' 11 de la demanda que es una certificación emitida por Santander Factoring y Confirming S.A 'en nombre y representación de Holcim España S.A' que por sí sola sería insuficiente para acreditar la legitimación de la cesionaria por su carácter unilateral y por la tipología del mismo y porque no se ha justificado por la parte la imposibilidad de presentar el contrato marco que sirve de base a la cesión.'(EI subrayado es nuestro).

Y luego continúa:

'Ahora bien, tal documento fue completado en el acto de la vista por la declaración del representante legal de Santander Factoring y Confirming S.A, D. Fructuoso , y por el testigo D. Horacio , empleado de Holcim,(...) el segundo, con menos interés en el resultado del procedimiento, al no constar más que una vinculación laboral con Holcim pero no que sea participe en la mercantil, y con un conocimiento directo del asunto en su condición de 'credit manager'.

Tanto en la contestación a la demanda, como a su ampliación y en el acto de la vista oral esta parte puso de manifiesto su oposición por falta de legitimación activa 'ad causara' de Santander de Factoring y Confirming, y, como tal, lo recoge el primer párrafo del fundamento de derecho segundo más arriba transcrito y que figura subrayado.

Esta parte considera, con el debido respeto, que se cometió un error en la valoración de la prueba practicada, consistente en el interrogatorio del legal representante de Santander

SEGUNDA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. La Sentencia apelada declara en su Fundamento Jurídico Segundo que:

'Llama la atención, en este caso, que no se haya presentado por las partes reclamantes el contrato de 'prestación de servicios de factoring' al que se alude como base de la legitimación de Santander Factoring y Confirming S.A (págs. 2 y 3 de la demanda); para suplir esta carencia se aporta el documento n' 11 de la demanda que es una certificación emitida por Santander Factoring y Confirming S.A 'en nombre y representación de Holcim España S.A' que por sí sola sería insuficiente para acreditar la legitimación de la cesionaria por su carácter unilateral y por la tipología del mismo y porque no se ha justificado por la parte la imposibilidad de presentar el contrato marco que sirve de base a la cesión.'(EI subrayado es nuestro).

Y luego continúa:

'Ahora bien, tal documento fue completado en el acto de la vista por la declaración del representante legal de Santander Factoring y Confirming S.A, D. Fructuoso , y por el testigo D. Horacio , empleado de Holcim,(...) el segundo, con menos interés en el resultado del procedimiento, al no constar más que una vinculación laboral con Holcim pero no que sea participe en la mercantil, y con un conocimiento directo del asunto en su condición de 'credit manager'.

Tanto en la contestación a la demanda, como a su ampliación y en el acto de la vista oral esta parte puso de manifiesto su oposición por falta de legitimación activa 'ad causam' de Santander de Factoring y Confirming, y, como tal, lo recoge el primer párrafo del fundamento de derecho segundo más arriba transcrito y que figura subrayado.

Esta parte considera, con el debido respeto, que se cometió un error en la valoración de la prueba practicada, consistente en el interrogatorio del legal representante de Santander Factoring y Confirming, S.A., D. Fructuoso , y la testifical de D. Horacio por parte del Juzgador a quo, por cuanto:

El Sr. Fructuoso tiene interés directo en el procedimiento como legal representante de Santander Factoring y Confirming que es.

El testigo, D. Horacio , es, efectivamente, empleado de Holcim España. Pero no es menos cierto que no es un empleado cualquiera, sino el responsable de créditos de dicha mercantil, por lo que, lógicamente, aparte de, como bien indica la sentencia, un conocimiento directo, es responsable del cobro de los créditos de Holcim España y, por tanto, responsable ante sus superiores del buen fin de los mismos. Y cuando hablamos de 'responsable', hablamos de responsabilidad, lo que implica un interés directo en el asunto, no porque se trate de su propio dinero, sino porque su puesto de trabajo depende de ello.

No se trata de 'un empleado cualquiera', como pudiera ser un administrativo -dicho sea con todos los respetos- sino del responsable de un departamento en una multinacional (minuto 11 de la grabación de la vista oral).

De lo anterior resulta que lo declarado en ambos interrogatorios tiene el mismo carácter que el documento n° 11 acompañado con la demanda, es decir, totalmente unilateral y de parte.

Por lo anterior, la ponderación de lo declarado por los Sres. Fructuoso y Horacio debe tener en cuenta el interés de ambos en el procedimiento.

TERCERA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. La sentencia apelada declara en su fundamento jurídico segundo 'la comunicación del riesgo al Banco de España por la entidad cesionaria es otro indicio claro de que se ha producido la cesión.'

El juzgador de instancia hace una valoración muy parcial de la prueba consistente en la declaración de riesgos que Santander Factoring realiza al Banco de España y que está contenida tanto en el documento 4 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda como en la documental solicitada por esta parte en el acto de la Audiencia Previa consistente en el expediente seguido ante Banco de España con motivo de la reclamación realizada por Hormigones Domingo Giménez, S.A. contra Santander Factoring al imputarle un riesgo bancario no solicitado por la hoy apelante.

En la citada declaración de riesgos, en concreto la referida al mes de mayo de 2013, Santander Factoring atribuye a Hormigones Domingo Giménez, S.A, un riesgo por factoring sin recurso por importe de 2.068.000 euros. ¿Qué quiere decir ello? Que Santander Factoring ha factorizado sin recurso créditos a cargo de Hormigones Domingo Giménez, S.A. por un importe no vencido a fecha mayo de 2013 por importe de 2.068.000 euros, pero en ningún caso implica que el cedente sea Holcim. Y ello es así porque en el riesgo que figura en la Central de Riesgos de Banco de España dice quién es la Entidad Financiera que lo debe pero nunca el cedente de dichos riesgos declarados.

Así pues, Santander Factoring declara a Banco de España respecto de Hormigones Domingo Giménez, S.A. el global de riesgos que la totalidad de sus clientes le han cedido en concepto de factoring sin recurso, lo que no implica que Holcim le haya cedido crédito alguno. Por lo tanto, el hecho de que Santander Factoring declare riesgos en concepto de factoring sin recurso respecto de Hormigones Domingo Giménez, S.A. no acredita por sí solo que dichos riesgos hayan sido cedidos por Holcim, lo cual debería haberse llevado a efecto mediante la aportación tanto del contrato inicial de factoring suscrito entre Santander de Factoring y Confirming, S.A y Holcim (España), S.A. como de los documentos acreditativos de la cesión de dichos créditos a cargo de Hormigones Domingo Giménez, S.A.

¿Qué implica desde un punto de vista operativo un factoring sin recurso? Implica que el cedente cede el crédito pero sin responder de la solvencia del deudor; esto es, que, caso de impago, el cesionario no puede reclamar al cedente el importe impagado.

En el escrito de demanda, las propias mercantiles codemandantes dicen que tienen suscrito un contrato de factoring sin recurso por el que Holcim cede a Santander Factoring créditos que son anticipados en un 100% de su importe. En ese mismo escrito dicen que el límite de dicho factoring sin recurso es de 1.200.000 euros, que es el importe que reclama Santander Factoring.

En este punto debemos hacer una aclaración: una cosa es la cesión y otra el anticipo sobre los créditos cedidos. Puede haber, por ejemplo, una cesión de créditos por importe de 100 y sólo anticipar 60, quedando los 40 restantes en concepto de gestión de cobro. Pero la cesión es por la totalidad de los créditos.

En el caso concreto que nos ocupa, en el escrito de demanda sólo se habla de factoring sin recurso. Es en las declaraciones tanto de parte como testifical cuando ya comienzan decir que no, que hay parte del factoring con recurso (hasta 1.200.000 euros) y parte sin recurso, lo cual es contradictorio con lo dicho en el escrito de demanda introduciendo, además, hechos nuevos toda vez que ahora se trataría de dos contratos de factoring: uno con recurso y otro sin recurso.

Pero, además, es incierto porque Santander Factoring declara un riesgo por factoring sin recurso, a fecha mayo de 2013, sobre créditos a cargo de Hormigones Domingo Giménez por importe de 2.068.000 euros, importe coincidente con el riesgo vivo por ventas de cemento que el testigo D. Horacio , a la sazón 'credit manager' de Holcim, dice podía existir a esa fecha con Hormigones Domingo Giménez (minuto 27:20 de la grabación de la vista oral).

Ello implica que Holcim habría cedido a Santander Factoring créditos a mayo 2013 créditos vivos por importe de 2.068.000 euros, que es el importe que Santander Factoring declara a la Central de Riesgos de Banco de España y que, además, todo el factoring lo es sin recurso.

Corolario de lo anterior es que, al tratarse de factoring sin recurso, Santander Factoring sería el único acreedor de Hormigones Domingo Giménez al haber cedido Holcim la totalidad de sus créditos aunque de los mismos sólo hubiese anticipado la cantidad de 1.200.000 euros.

Recordemos que la demanda inicial reclama importes supuestamente debidos a fecha mayo de 2013.

Abundando en lo anterior, de la documental practicada, consistente en el expediente seguido ante Banco de España, es la propia Santander Factoring quien, dirigiéndose al Banco de España, declara que, a fecha junio de 2013, el riesgo por factoring sin recurso asciende a más de 1.900.000 euros... ¿Cómo puede ser así si en el escrito de demanda dice que sólo reclama 1.200.000 euros?

Así, queda reflejado en el escrito que Banco de España remite a Hormigones Domingo Giménez, S.A., obrante en el expediente remitido por Banco de España tras el oficio realizado por el juzgado, fechado en Madrid a 31 de octubre de 2013 en el que dice textualmente:

'Como continuación a nuestra comunicación anterior, le informamos que SANTANDER FACTORING Y CONFIRMING, S.A. EFC ha dado respuesta a su reclamación, manifestando los siguiente:

' Nuestro cliente HOLCIM ESPAÑA, S.A. (CIF A28143378) tiene formalizada una operación de factoring sin recurso por la cual cede a Santander Factoring y Confirming, S.A. EFC los créditos a cargo de sus clientes, entre otros Hormigones Domingo Giménez, S.A.

Dicho importe estaba formado por varias facturas con suma total de importes 1.911.516,61 euros a fecha junio de 2013, de los cuales, varias se encuentran pendientes de pago' (El subrayado es nuestro).

Pues bien, si, según los codemandantes, en la demanda inicial se reclamaban cantidades correspondientes a facturas vencidas y no pagadas emitidas a fecha mayo de 2013 por importe total de 2.065.307,66 euros, de los que Holcim reclama 865.307,66 euros y Santander Factoring reclama 1.200.000 euros -página 6 del escrito de demanda-, ¿cómo es posible que Santander Factoring declare que al Banco de España que tiene factorizada sin recurso con cargo a Hormigones Domingo Giménez, S.A. la cantidad de 2.068.000 euros a fecha mayo de 2013 y que a fecha junio tiene factorizadas sin recurso a Holcim facturas a cargo de la demandada por importe de 1.911.516,61 euros?

Santander Factoring declara a Banco de España que tiene formalizada una operación de FACTORING SIN RECURSO en la que Holcim le ha cedido créditos soportados en varias facturas con suma total de importes 1.911.516,61 euros a fecha junio 2013. Mutatis mutandis, a fecha mayo de 2013, el importe cedido sería de 2.068.000 euros, esto es, el mismo importe que suman las cantidades reclamadas conjuntamente por Santander Factoring y Holcim, si bien Santander Factoring sólo reclama 1.200.000 euros.

No es sino hasta octubre de 2013 cuando Santander Factoring declara un riesgo por factoring sin recurso a Hormigones Domingo Giménez por importe de 1.200.000 euros. Insistimos en que las fechas tienen especialísima transcendencia:

Demanda firmada en fecha 31 de julio de 2013 y admitida a trámite en fecha 4 de septiembre de 2013 en la que se reclaman importes por créditos y facturas por suministros hasta el 31 de mayo por importe conjunto de 2.065.037,66 euros: de los que 1.200.000 dicen debidos a Santander Factoring por una operación de factoring sin recurso y 865.037,66 euros debidos a Holcim por facturas. (páginas 4 y 6 de la demanda, así como su última página a efectos de la fecha de su firma por letrado y procurador)

Santander Factoring declara ante el Banco de España que en mayo y junio de 2013 tiene un riesgo por factoring sin recurso frente a Hormigones Domingo Giménez, S.A. cedido por Holcim en base a facturas por importe de 2.068.000 euros y 1.911.000 euros, respectivamente (primera página del escrito remitido por Banco de España al Juzgado en contestación al oficio de fecha 1 de octubre de 2014 y carta remitida por Banco de España, recogiendo la contestación de Santander Factoring y Confirming, remitida en fecha 31 de octubre de 2013 a Hormigones Domingo Giménez, S.A y que obra en la documentación adjunta a la contestación al precitado oficio)

Que en octubre de 2013 B.S.F.C., es decir, Banco Santander Factoring y Confirming, informa de un riesgo por factoring sin recurso frente a Hormigones Domingo Giménez S.A. por importe de 1.911.000 euros, (primera página del escrito remitido por Banco de España al Juzgado en contestación al oficio de fecha 1 de octubre de 2014)

Que no es hasta después de octubre de 2013 cuando Santander Factoring declara un riesgo por factoring sin recurso frente a Hormigones Domingo Giménez, S.A. por importe de 1.200.000 euros, (primera página del escrito remitido por Banco de España al Juzgado en contestación al oficio de fecha 1 de octubre de 2014), curiosamente, la misma cantidad que reclama en la demanda firmada en fecha 31 de julio y referida a créditos y facturas por suministros hasta el 31 de mayo de 2013, (primera página del escrito remitido por Banco de España al Juzgado en contestación al oficio de fecha 1 de octubre de 2014).

Es decir, siguiendo lo informado por Santander Factoring y Confirming, S.A. a Banco de España, Hormigones Domingo Giménez SA no debe nada a Holcim España SA a la fecha de la presentación de la demanda.

Como dijo esta parte en el acto de la vista oral, Santander Factoring, tiene la obligación de comunicar a Banco de España, en virtud de la entonces vigente Circular 3/1995, de 25 de septiembre, a entidades de crédito sobre la Central de Información de Riesgos (Vigente hasta el 30 de Junio de 2013), en concreto, su norma segunda, apartado 4 dice, con referencia al factoring:

4. El 'factoring' con recurso e inversión se declarará como crédito comercial al cedente; si se hace sin recurso, el riesgo se atribuirá al obligado al pago y como tal 'factoring'. Igual atribución se hará en los descuentos de efectos comerciales sin recurso contra el cedente, u operaciones similares.

Por su parte, la norma Cuarta, referida a los datos y circunstancias de los riesgos dice en su punto primero 1. Los importes de los riesgos, en sus diversos conceptos, se ajustarán a los criterios de contabilización y valoración establecidos en las normas del Banco de España sobre balances reservados, guardando exacta correspondencia con lo figurado en balance.

Pero, es más, la Norma Quinta de la citada Circular, referida a la forma de declarar los riesgos, es tajante en su punto 4:

4. La CIR no podrá modificar los datos declarados por las entidades, de los que éstas son responsables, y a quienes corresponde enviar declaraciones complementarias con las rectificaciones o cancelaciones de datos declarados erróneamente.

Todo lo anterior es obviado por el juzgador de instancia, que sólo valora dicha declaración de riesgos a efectos de acreditar la legitimación ad causam de Santander Factoring, cuando, en función de los importes declarados a Banco de España, resultaría que el único hipotético acreedor en la demanda inicial debería ser Santander Factoring al tener factorizados sin recurso créditos por importe incluso superior al reclamado conjuntamente por dicha Entidad y Holcim a Hormigones Domingo Giménez, S.A. y, consecuentemente, Holcim tampoco tendría acción contra la hoy apelante al tener cedidos sin recurso a Santander Factoring en la fecha de demanda todos los créditos que pudiera ostentar frente a Hormigones Domingo Giménez, S.A., lo que debería conllevar la desestimación de la reclamación de Holcim en cuanto a los importes por ella reclamados en el escrito de demanda.

CUARTA.- Infracción del art. 24 de la Constitución en cuanto a la vulneración del derecho a la defensa.

En efecto, el hecho de no aportar las codemandantes el supuesto contrato de factoring suscrito entre ellas así como los justificantes acreditativos de las cesiones realizadas vulnera el derecho a la defensa del hoy apelante porque, aparte de no acreditar el derecho de Santander del Factoring y Confirming para exigir el pago de los créditos que se arroga, ha evitado que esta parte haya podido realizar las correspondientes alegaciones en defensa de sus intereses.

Sirva a modo de ejemplo que el legal representante de Santander Factoring y Confirming reconoce que, caso de haber controversia comercial entre Hormigones Domingo Giménez y Holcim, correspondería a Holcim el pago de los créditos factorizados.

Pues bien, es el propio legal representante de Santander de Factoring y Confirming quien reconoce haberse enterado de la controversia comercial existente diez minutos antes de entrar en la Sala, a pesar de que, en la propia contestación a la demanda inicial, esta parte puso de manifiesto la existencia de dicha controversia mediante la aportación de la copia de una demanda interpuesta por Hormigones Domingo Giménez contra Holcim en reclamación de 2.324.000 euros en los juzgados de Almería con fecha anterior a la interposición de la demanda cuya sentencia da lugar al presente recurso de apelación, (minuto 3 de la grabación de la vista oral).

Siguiendo dicho argumento, Santander Factoring y Confirming debería haber reclamado a Holcim el pago de dichos créditos cedidos para, posteriormente, ser Holcim quien hubiese reclamado a Hormigones Domingo Giménez por la totalidad.

TERCERO.- El factoring

Previamente a ocuparnos de la legitimación, es preciso hacer alguna reflexión sobre el contrato de factoring.

En sentencia de esta misma Sección de 10-3-2004 decíamos: 'El contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cumplir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la función de gestión, por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, liberando a este de la carga de medios materiales, y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; la función de garantía, en este supuesto la entidad de factoring asume, además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser la más frecuente, en ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los créditos trasmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la percepción por la sociedad de factoring de un interés de esta suma....

Ahora bien, desde el punto de vista del derecho privado, el contrato de factoring se articula sobre una premisa jurídica regulada por nuestro ordenamiento, la cesión de créditos, aun cuando, a diferencia del derecho positivo que regula esta figura de forma y carácter aislado, en el contrato de factoring la cesión de crédito se configura como una operación en masa, por virtud del cual el empresario trasmite a la sociedad de factoring una cartera de créditos que ostenta en el presente y en el futuro respecto de uno o varios de sus deudores que genera su actividad industrial y empresarial, integrando en el negocio jurídico concertado alguna, varias o todas las funciones arriba expresadas.

Nuestro ordenamiento jurídico configura la cesión de créditos como una auténtica transmisión de su propiedad a favor del cesionario, que obliga al deudor, siempre que se cumplan con los requisitos del artículo 347 del Código de Comercio , a la notificación al deudor de la cesión operada, o como expresa el artículo 1526 del Código Civil , que configura la trasmisión de créditos como una compraventa, y, por tanto, título jurídico para trasmitir el dominio, desde la fecha que deba tenerse por cierta a tenor de los artículos 1218 y 1227 del mismo texto; por ello, en el contrato de factoring con recurso y con financiación se genera una auténtica trasmisión de la propiedad de los créditos, que produce plenos efectos jurídicos entre los contratantes y afecta a terceros del modo y manera que prevé nuestra legislación; al margen de discusiones doctrinales, según las peculiaridades de la figura en sus diversas modalidades, en torno al efecto traslativo más o menos pleno según los servicios que en cada caso implique, en supuestos como el de autos, en los que como se anticipaba, la entidad de ' factoring ', se encarga de gestión de los cobros por las ventas de la empresa que contrata sus servicios, anticipando el importe de los créditos y asumiendo la insolvencia de los deudores con reserva de garantías (retención de documentos), viene a reconocerse la producción de una auténtica y plena transmisión de la propiedad de los créditos, con referencia a figuras negóciales típicas (descuento, préstamo, la misma cesión) a las que doctrinal y jurisprudencialmente se les reconocen plenos efectos traslativos, entendiéndose producida en el caso de autos una auténtica adquisición de la titularidad de los créditos, en el que por lo demás, la demandada tenía pleno conocimiento de la relación de ' factoring ' en la que se encontraba implicada, según se desprende de la abundante prueba documental y testifical obrante en las actuaciones. ( STS. 2 febrero 2001 , 11 y 28 febrero 2003 ).'

Por su parte El Tribunal Supremo lo sitúa en el ámbito de la cesión, así S.T.S. 2-9-2015 : 'En esta línea, si en el presente caso observamos la tipicidad implícita en el contrato de factoring sin recurso, se concluye que es la propia estructura jurídica de la cesión quien gobierna y vertebra la función negocial de este contrato. En efecto, la mercantil acreedora (Macrotelsa, S.L.) se presenta desde el principio del contrato (Expositivos I y II) desde su posición jurídica de cedente de los créditos objeto del contrato de factoring. Cesión, que dentro de su natural desenvolvimiento, determina que la mercantil Lico sea reputada cesionaria plena del crédito, con prohibición para la entidad cedente de realizar, por su cuenta, descuentos o rebajas con relación a los créditos objeto de cobertura financiera (estipulación 10.3). Todo ello, en el marco de una específica individualización del deudor cedido que incluye su clasificación por el riesgo financiero que presenta (estipulaciones primera y siguientes).

En esta línea, concorde con la naturaleza y estructura de la cesión con función de financiación, el contrato de factoring permite tanto que el cesionario conserve la facultad de retornar el crédito cedido al cedente, recuperando la cantidad facilitada, si el crédito no es satisfecho por el deudor cedido (cláusula octava), como su posibilidad (autorización) para solicitar directamente del deudor cedido su conformidad expresa a la cesión y proceder al cobro proyectado (cláusula séptima).

En segundo lugar, dada la nasalización del contrato de factoring observada, debe resaltarse, conforme también a la caracterización de la cesión de crédito, (entre otras, SSTS de 28 de noviembre de 2012, núm. 702/2012 y 25 de febrero de 2013, núm. 58/2013 ), que el deudor cedido puede oponer al cesionario las excepciones que derivan de la relación obligatoria con un carácter objetivo. Entre las cuales se encuentran aquellas que condicionan el pago de la deuda, caso claro que la citada cláusula de indemnidad patrimonial, objeto de la presente litis.'

La de 25-2-14 declara : Recientemente, hemos tenido oportunidad de ratificar que la eficacia traslativa de la cesión de créditos opera no sólo cuando haya sido realizada pro soluto, sino también cuando lo es pro solvento, de tal forma que incluso en el caso de cesión de créditos en factoring con recurso hemos declarado que el cesionario adquiere plenamente el crédito cedido, pues la distribución del riesgo de insolvencia no tiene por qué afectar al efecto traslativo ( Sentencia núm. 650/2013, de 6 de noviembre , que cita las anteriores Sentencias núms. 80/2003, de 11 de febrero ; 957/2004, de 6 de octubre y 1086/2006, de 6 de noviembre ). En el presente caso en que la cesión de créditos se hizo en un factoring sin recurso, es más clara todavía la transmisión plena de la titularidad del crédito. Además, concurre la circunstancia acreditada en la instancia de que esta cesión fue comunicada al dueño de la obra, por lo tanto al deudor del contratista, diez meses antes de que fuera declarado en concurso y antes de que Ferrosol se dirigiera frente al dueño de la obra reclamándole el crédito en virtud del art. 1597 C.C .'

CUARTO.- La legitimación.

La legitimación, es una cuestión de fondo cuyo examen es previo e inmediatamente anterior a la decisión final. Como tal jamás puede ser considerada una excepción dilatoria que deba ser resuelta en la audiencia preliminar ni provocar el sobreseimiento de los autos, y su estimación en fase de audiencia previa es incorrecta en cuanto se prejuzga o deja imprejuzgado el fondo del asunto. Tan es así que no está prevista en el catalogo de excepciones procesales del Art.416 L.E.C .

La doctrina procesalita entiende a por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada bien desde el lado del crédito y exigencia del derecho, bien desde el lado de la pasivo de la exigencia de la obligación -cumplimiento de la prestación-

Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, legitimados como partes lo están los sujetos de la relación jurídica deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder.

La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

Con arreglo a estas ideas la legitimación esta clara: la posesión del crédito no factorizado o devuelto en el caso que sea factoring con recurso, o la posesión del crédito en el caso que sea factoring si recurso.

Nótese que estamos ante un caso de cesión de créditos, y como dice la sentencia de la Secc.12 de esta Audiencia Provincial de 25-9-2014 'La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempaña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales... En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012 decíamos que 'respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor.

Además habría que añadir otro dato. El deudor cedido no es tercero, sigue siendo deudor de un contrato único, en el que por efecto de la novación modificativa del Art.1203.3º C.C . solo cambia la persona del acreedor: frente a el basta y sobra con la notificación del Art. 1527 C.C . a los efectos del pago.

Donde si es tercero ajeno es en las relaciones internas entre cedente y cesionario, que no le afectan ex Art.1257 C.C . , sin perjuicio del retracto de crédito litigioso ex Art.1536 C.C .

QUINTO.- La prueba de la legitimación: las pruebas testificales, y la comunicación de riesgos al Banco de España.

Es evidente que la parte debe aportar los documentos en que funda su derecho, y que lo deba hacer a limine litis, y que el documento en que se funda el derecho es el que atribuye la legitimación.

Así lo ordena el Art.265 L.E.C . que dice: Artículo 265. Documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto.

1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:

1. º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

Esta aportación no debe confundirse con la que ordena el Art.264 L.E.C . porque la representación nada tiene que ver con la legitimación. Solo la roza cuando se trata de casos de desplazamiento de legitimación por sustitución: el tutor, el padre o madre, el albacea, heredero, y en este caso no hay supuesto de desplazamiento.

Es cierto que el documento Nº 11 de la demanda puede ser insuficiente, pero no deja de ser cierto que la existencia del contrato de factoring viene certificada y acreditada por las prueba personales contestes: el representante legal de Santander Factoring y Confirming S.A, D. Fructuoso , y por el testigo D. Horacio , de Holcim, con la categoría de responsable de créditos del recurrente.

Esas declaraciones en contra de lo que opina el recurrente, tienen pleno valor probatorio en cuanto que los declarantes, como personas conocedoras de la cuestión, y con interés contrapuesto, coinciden en un hecho fundamental: la existencia del contrato de factoring y sus consecuencias, explicando con todo lujo de detalles cual es la situación de deuda, sus límites, el carácter del factoring que nos ocupa, los plazos de pago, el límite de riesgo, las ampliaciones habidas, las negociaciones para controlar el riesgo etc.

En conclusión, la valoración de las pruebas personales de acuerdo con las normas de la sana crítica nos llevan a la misma conclusión que el Juez de Instancia.

Con respecto de la comunicación de riesgos al Banco de España, la argumentación del recurrente no tiene acogida. Prueba la cifra global de riesgos del banco con un cliente a una fecha determinada pero no más.

Al minuto siguiente puede haber menos riesgo, ya que desde la fecha de la comunicación a la fecha de la demanda o de la sentencia los riesgos pueden haber cambiado al alza o a la baja, esa comunicación no incide en el fondo del asunto más que de forma tangencial.

El nacimiento del crédito no depende de que el deudor contabilice las facturas, ni del tratamiento administrativo de control interno que tenga implantado en su empresa, ni de su comunicación a la central de riesgos del Banco de España. El crédito nace de acuerdo con las condiciones ordinarias del Art.1261 C. C ., y no está condicionado ni interferido por la mayor o menor dureza de esos procedimientos, que no afectan ni a la cesión propia del factoring, ni a la existencia y legitimidad del crédito representado por la factura.

En el fondo hay un intento vano de retrasar el pago. Es inconcebible que después de muchos años de relación comercial se niegue ahora el crédito sobre la base de una duda mas que artificial sobre la legitimación.

Frente al crédito reclamado, la postura del deudor es de probar el pago o la inexistencia, y no ha conseguido ni lo uno ni lo otro.

SEXTO.- Indefensión

El Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2).

La valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, Rc n.º 1459/2005 ), y el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado elemento de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ).

Por último, y desde el punto de vista constitucional, el Art.24 C.E . garantiza el derecho al proceso debido, pero no a la valoración de la prueba a la medida de los intereses de la parte. También garantiza el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, a que la resolución este motivada; es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho.

No incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva, y conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

El del Juez o Tribunal sobre los presupuestos fácticos que le han servido para resolver el asunto sometido a su decisión puede determinar infracción del art. 24.1 C.E ., pero para que se produzca tal violación es necesario que el error sea patente, manifiesto, evidente o notorio, en cuanto su existencia resulte inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia.

El error ha de ser, en segundo lugar, determinante de la decisión adoptada, de forma que constituya el soporte único o fundamental de la resolución, su ratio decidendi; en definitiva, se trata de que, comprobada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, de tal modo que no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo.

Además la equivocación debe ser atribuible al órgano que la cometió, es decir, no imputable a la negligencia o mala fe de la parte que, en tal caso, no podría quejarse, en sentido estricto, de haber sufrido un agravio del derecho fundamental.

Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, y conforme a la S.T.S. de 23-9-1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores.

El Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia.

Ninguna de esas infracciones ha cometido el Juez de Instancia y por tanto su sentencia debe ser confirmada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal de HORMIGONES DOMINGO JIMENEZ S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 90 de los de esta Villa, en sus autos Nº1033/13, de fecha veinte de marzo de dos mil quince.

CONFIRMAMOSdicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0418-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a doce de enero de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.