Sentencia Civil Nº 385/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 607/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 385/2016

Barcelona, 19 de mayo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 607/2015

Modif.Medidas Con Relación Hijos (Contencioso) núm. 143/2014

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola Del Vallès

Apelante: Luisa

Abogado: Esther Susin Carrasco

Procurador: Javier Segura Zariquiey

Apelado: Urbano

Abogado: Francesca Brulles Arall

Procurador: Mª Dolors Ribas Mercader

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 29.12.2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Luisa , contra Urbano y, en consecuencia, no acuerdo la modificación pretendida, sin aprobarse tampoco el plan de parentalidad propuesto, sin perjuicio de lo expuesto en el Fundamento de Derecho 5º de esta resolución , todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17/05/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda modificativa deducida por la madre y dirigida a obtener un cambio en el modelo de guarda. La parte recurrente denuncia : a) la infracción del artículo 775 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta, b) la infraccion de normas o garantias procesales con vulneración del artículo 218 LEC y del principio del interés superior del menor, c) vulneración del derecho sustantivo, el artículo 233-11 CCC. En el suplico del escrito de recurso solicita se modifique el régimen de guarda a favor de la madre según lo solicitado en la demanda de modificación.

El demandado, Sr. Urbano y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso e interesan se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima la demanda modificativa en su pretensión principal y secundaria porque concluye que, de la prueba practicada, no puede estimarse acreditado que concurra un cambio sustancial partiendo del fundamento de la solicitud contenida en el escrito alegatorio.

La demanda que ha dado inicio al presente procedimiento lo fue en fecha 21 de febrero de 201 tras la entrada en vigor del Código Civil de Catalunya y mediante ella se pretende modificar el sistema de guarda establecido en sentencia de divorcio dictada en procedimiento de mutuo acuerdo de fecha 22 de enero de 2009.

En vigencia de la legislación precedente del Código de Familia de Catalunya el artículo 80 del citado texto legal en relación con el 775 de la LEC ha sido generalmente interpretado en el sentido de que ambos permiten el cambio de régimen si el vigente demuestra ser perjudicial para el menor pues la constatación de ese perjuicio constituye en sí mismo un cambio sustancial, aunque las restantes circunstancias no hayan variado.

La misma interpretación puede hacerse del artículo 233-7 CCC en relacion con el 775 LEC , dado que replica, en esencia, el contenido de su precedente.

Por otra parte, la Disposición transitoria tercera punto tercero del libro II del Código Civil de Catalunya contempla para casos como el que nos ocupa la posibilidad de revisión a petición de parte de las medidas adoptadas en relación al cuidado y guarda de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales establecido al amparo de la legislación anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 233-10 CCC. La citada disposición indica que el cauce procesal para procurar la revisión es el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas del artículo 775 LEC .

La posibilidad de demandar un cambio de modelo de guarda si el vigente no está tutelando adecuadamente el interés del menor, viene impuesta precisamente por el criterio prevalente del interés superior del menor de acuerdo con el artículo 211-6 y 233-9 233-10 y 233-11 CCC que recoge este criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995 de Atenció i Protecció dels Infants i Adolescents , artículo 24 de la Carta Europea, 6 a) del Convenio Europeo de 1996 , sobre los derechos del niño, y articulo 3 de la Convención de las Naciones Unidas de 1989.

A propósito de ello el TS en sentencias de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011 , incidiendo en la nota de derecho dinámico que caracteriza al derecho de familia, insiste en la posibilidad de efectuar un seguimiento en el modelo de guarda. En la de 21 de julio recuerda que 'en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor'.

Como el TSJC subraya en sentencia de 20 de diciembre de 2010 (Ponente. Sr. Valls Gombau) a propósito de la guarda compartida, el modelo de guarda preferente es o será aquel que mejor tutela el interés del menor.

En este sentido y para que proceda su modificación es preciso que, tras efectuarse una ponderación entre el modelo de guarda vigente y el pretendido, se constate que este supone un beneficio para los hijos menores en relación con el status quo existente con anterioridad.

La constatación de que el sistema de guarda vigente no tutela suficientemente el interés de los menores constituye en si mismo un cambio sustancial aunque las restantes circunstancias no hayan variado. Poco importa que la fijación del régimen anterior fuera de mutuo acuerdo o contenciosa y el tiempo transcurrido desde su establecimiento. Este tribunal estima que así lo impone el criterio prevalente del interés del menor.

Una renovada valoración probatoria al socaire de la previsión legal vigente y desde las consideraciones expuestas lleva a este tribunal a determinar que en el presente supuesto resulta procedente acordar el cambio de guarda demandado en el recurso.

TERCERO.- Las partes hoy litigantes son padres de un hijo menor de edad, Roman , nacido el NUM000 de 2005.

Tras la ruptura de la convivencia obtuvieron sentencia de divorcio consensuado de fecha 25 de enero de 2009 en la que se establecía respecto al hijo un sistema de guarda compartida por periodos semanales de lunes a lunes por entender que era '(....) lo mejor para el pequeño y para que éste tenga buenas relaciones paternofiliales con ambos progenitores'. La madre en su demanda alega que el padre -por razones laborales- tiene poca presencia en la vida del menor de modo que la semana que le corresponde estar con su padre es cuidado por su actual pareja y/o la abuela paterna.

La demanda acompaña para fundar su petición un informe psicológico de 11 de abril de 2013 que a su juicio aconseja un cambio a guarda materna. Subraya también que es la madre quien acude a los médicos, psicólogos , tutorías de la escuela y quien lo lleva a las actividades extraescolares de lo que el padre está informado pero no puede tener mayor implicación debido a su situación laboral.

La sentencia apelada examina la petición al amparo del artículo 775 exclusivamente y tras valorar la prueba practicada acuerda mantener el sistema de guarda compartida inicialmente establecido. El citado pronunciamiento se basa fundamentalmente en dos motivos: 1º.- No se ha probado un cambio en las circunstancias laborales del padre. 2º.- No se ha probado que el sistema de guarda haya funcionado mal sino que existe una falta de aceptación por el menor y tambien por la madre de este de la nueva pareja del padre y que ello genera malestar en el menor. Este hecho entiende que no es un cambio sustancial suficiente para acordar el cambio del régimen, máxime cuando la capacidad parental del padre no ha sido puesta en duda.

Una renovada valoración de la prueba practicada, fundamentalmente la documental y los interrogatorios de las partes, pone de manifiesto que efectivamente y como recoge la sentencia apelada, el menor está en seguimiento psicológico desde junio de 2010 por derivación del centro escolar.

Del contenido de ambos informes emitidos por el FETB, instituto de psicologia y psiquiatría del CSMIJ de Montcada i Reixach en fechas 11 de abril de 2013 y 18 de julio de 2014 obrantes a los folios 25 a 27 y 55 y 56 de las actuaciones, así como de lo declarado por el psicólogo en el acto de la vista se extrae que:

1º.-Desde el inicio se destacó por los profesionales que la función parental y el trabajo conjunto de crianza estaba en riesgo debido a la no elaboración de la separación que generaba un considerable clima de tensión y resentimiento entre los padres. El primer diagnóstico: trastorno adaptativo mixto de ansiedad y estado de ánimo depresivo.

En el primer informe se valora una positiva evolución en sus aptitudes intelectuales, reflejado en su progreso escolar y en su personalidad.

2º.- En un periodo de mayor entendimiento entre los progenitores el sistema de guarda compartida se flexibilizó dados los horarios imprevisibles y muy extensos del padre. Sin embargo en el año 2013 ese periodo de entendimiento se acabó, la conflictiva parental se ha acentuado y se ha reflejado en el hijo mediante una conducta marcada por el déficit de atención, la dispersión , la desconexión y la hiperactividad.

3º.- Se destacan tambien estilos relacionales , de pautas y límites y códigos de conducta sustancialmente diferentes en los dos hogares y tambien se constata que el menor debe hacer un gran esfuerzo para adaptarse a los cambios semanales. Se destaca el coste emocional que representa para el menor la alternacia semanal de tipo de vida. Se valora en el primer informe de 11 de abril de 2013 que dado su diagnóstico el menor precisa un ambiente familiar más estable y previsible y subraya que estaba en riesgo su proceso de aprendizaje debido a factores emocionales que se mostraban mediante conductads marcadas por el déficit de atención la dispersión la desconexión y la hiperactividad. Se valora que la conflictiva parental está cronificando el sufrimiento y el bloqueo del menor y representa un riesgo para su desarrollo mental.

4º.- En el segundo informe se añade que la relación del menor con la pareja de su padre no es buena. El menor no se siente bien tratado por ella.Y relata diversos episodios en este sentido ocurridos en distintos momentos en ausencia del padre y explicados al profesional por el menor. Sobre este particular el psicólogo se extendió en el acto de la vista y fue muy claro al indicar que la figura de la pareja del padre, en este caso, requiere de unas habilidades ( madurez y contención) que no concurren. Ha añadido que por esta razón se ha originado un foco de conflictiva importante y se han generado situaciones que, a su juicio, no son de buen trato para el menor. Ha declarado tambien que esta es, precisamente, la razón de que , despues de tantos años, se mantenga la intervención psicológica con Roman y se ha mostrado rotundo al indicar que esta situación no ayuda a Roman . Tambien ha añadido que Juan, el padre no puede cuidar a Roman como quisiera y la delegación en la pareja está siendo perjudicial para el hijo.

5º.-En el último informe se valora que, en este caso y por lo expuesto, mantener la custodia compartida cuando la labor de crianza y cuidado del menor recae en la pareja del padre exclusivamente por razones de trabajo de éste genera una conflictiva que debe ser revisada porque impide una buena evolucion y cronifica el sufrimiento y el bloqueo de Roman .

Para concluir el último informe del CSMIJ destaca que deben ser tenidos en cuenta estos hechos y tambien la importancia de que sea el padre el que se haga cargo de su hijo y, si ello no es posible, que Roman pueda estar ese tiempo con su madre.

Del resto de la actividad probatoria realizada, del interrogatorio del padre y de la madre tambien se extrae que el padre tiene unos horarios laborales extensos que no le permiten estar con su hijo por la mañana cuando se levanta y tampoco recogerle en el colegio llegando a casa sobre las 19/20 horas.

Su organización familiar actual acreditada supone, por razón de su trabajo- una delegación constante de las funciones de cuidado en su actual pareja con la que el menor mantiene dificultades importantes como tambien ponen de relieve los informes psicológicos y se ha constatado en la exploración judicial.

En determinados periodos tras la ruptura la madre se ha ocupado en esos momentos del hijo común , flexibilizando el reparto semanal de tiempos lo que dejó de producirse ante la demanda materna de adaptar el acuerdo de divorcio a la realidad y necesidades del hijo.

Este extremo- constatado tambien en la exploración judicial- es recogido en la sentencia apelada pero minimizado sobre la base de que el problema de Roman arranca de la conflictividad inherente a la ruptura, que la mala relación del menor con la pareja del padre no ha incidido en la existente entre el padre y el hijo y de que el eje de la custodia se halla en los progenitores que la ejercen.

Atendido todo lo expresado y sobre este concreto punto no podemos compartir en su totalidad estos argumentos y tampoco la conclusión final alcanzada.

Es un hecho que toda ruptura lleva consigo una afectación inicial de los hijos que deben adaptarse a la nueva realidad. Es objetivo de todo proceso posterior a una crisis familiar arbitrar medidas para procurar que esa afectación inicial no se agrave y se supere en un tiempo razonable en interés de los hijos.

En este caso ambos padres pactaron un reparto semanal de los tiempos. A la vista de todo lo actuado vemos que la puesta en marcha de la guarda compartida no tiene un desarrollo funcional en este caso.

La guarda compartida no está siendo beneficiosa para el menor porque despues del tiempo transcurrido tras la ruptura, a fecha 2014 el menor sigue precisando ayuda psicológica y el profesional que le atiende desde el año 2010 percibe un sufrimiento emocional y unas dificultades de adaptación a la nueva realidad que solo con una mayor presencia paterna en el hogar durante el periodo en que el menor esté en compañia paterna estima se podría resolver.

Como indica la sentencia apelada, el eje de la custodia se halla en los progenitores que la ejercen y en este caso la vinculación afectiva con ambos es solida y no está en cuestión. Sin embargo, como ya se ha dicho, en estos momentos el padre delega las funciones de guarda y cuidado del menor de forma importante e inadecuada en su actual pareja lo que no se valora conveniente atendida la situación concreta del menor ya detallada.

Por último resaltar que el contrato laboral con la Empresa Exariser SL de fecha 9 de febrero de 2015 de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingo, sin más precisión, aportado por el apelado no contiene suficiente información sobre la distribución horaria para poder valorar comparativamente la mejora en sus condiciones de trabajo. ( folio 131)

En cambio es un hecho no controvertido que la madre al tiempo del dictado de la sentencia recurrida tiene mayor disponibilidad de tiempo para atender al menor en todas sus necesidades siendo la delegación que pueda hacer a su pareja -con quien Roman no ha mostrado dificultades de adaptación- puntual y no continuada.

En atención a lo expuesto y de conformidad con lo establecido en los artículos 233-7, 211-6 y 233-11 CCC, procede estimar el recurso en este punto.

Ninguna de las partes ha efectuado una propuesta de estancias con el padre en periodo lectivo para el caso de adoptarse una guarda materna.

A la vista de los datos existentes se acuerda que el menor pase con el padre los fines de semana alternos de viernes desde la salida del colegio hasta el lunes que será acompañado al centro escolar. Y, si las condiciones laborales del padre lo permiten, un día entresemana, en defecto de acuerdo, los miércoles desde la salida del centro escolar y hasta el día siguiente en que será acompañado al centro escolar.

No se estima justificada la petición de modificación de las estancias vacacionales que la madre ha efectuado en el acto de la vista.

CUARTO.- Correlativamente debe resolverse sobre la pensión de alimentos con cargo al padre y a favor del menor. En este caso la madre en su demanda ha interesado una pensión de 250 euros/mes. El Sr. Urbano nada ha indicado en su escrito de contestación. Tampoco en la oposición al recurso. En el convenio aprobado al tiempo del divorcio se pactó que el Sr. Urbano ingresaria en la cuenta común 220 euros y la Sra. Luisa 100 euros para atender los gasos derivados de las necesidades del menor que se concretan en ropa, calzado, matricula, material escolar , material deportivo del colegio AMPA. Se pactó tambien la asunción por mitad de los extraordinarios y los extraescolares que puedan surgir en el futuro.

A la vista de lo expuesto procede acordar la pensión interesada por la madre, con fecha de efectos desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución. El pago de los gastos extraordinarios será por mitad como se contiene en el convenio así como las actividades extraescolares que estén consensuadas por ambos progenitores.

QUINTO.- La estimación del recurso comporta que no proceda efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental. Tampoco sobre las de la instancia. ( artículos 398 y 394 LEC )

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Luisa contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cerdanyola del Vallès en autos de modificación de medidas 143/2014, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de establecer, con efectos desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución la guarda materna del hijo común Roman , con estancias en periodo lectivo con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes y un dia intersemanal, en defecto de acuerdo los miércoles hasta las 20 h, Asimismo se fija, con fecha de efectos desde el mes siguiente a la fecha del dictado de la presente resolución una pensión de alimentos con cargo al Sr. Urbano y a favor del hijo común. La pensión de alimentos que debe ser satisfecha por el Sr. Urbano desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución es de 250 euros mensuales. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el demandado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra. y será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que en el futuro haga sus funciones. Ambos deberán afrontar el pago de los gastos extraordinarios por mitad así como las actividades extraescolares que estén consensuadas por ambos progenitores.

Los restantes pronunciamientos de la sentencia de divorcio que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables.

No se efectúa especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.