Sentencia Civil Nº 385/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 136/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00385/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15028 41 1 2015 0000074

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CORCUBION

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000038 /2015

Recurrente: Consuelo

Procurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZ

Abogado: JORGE ESPASANDIN FERNANDEZ

Recurrido: Luis Andrés

Procurador: FRANCISCA OLIVERA MOLINA

Abogado: EDUARDO INSUA REDONDA

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 136/2016

Proc. Origen:DCT 38/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de Corcubion.

Deliberación el día: 25 de octubre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 385/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 136/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Corcubión, en Juicio de Régimen de visitas. Pensión de alimentos núm. 38/2015, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Consuelo , representada por el Procurador Sr. CERNADAS VAZQUEZ; como APELADO: DON Luis Andrés , representado por el Procurador Sra. OLIVERA MOLINA.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, con fecha 19 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Consuelo frente a D. Luis Andrés , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Consuelo y D. Luis Andrés . Se acuerda la disolución de sociedad de gananciales. Debiendo regirse en adelante tal sociedad de gananciales. Debiendo regirse en adelante tal sociedad de gananciales. Debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expresa pronunciamiento acerca de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Consuelo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 25 de octubre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la madre demandante contra la sentencia de divorcio entre las partes, que acuerda atribuir a ambos progenitores litigantes la patria potestad compartida sobre sus dos hijos comunes menores de edad, confiados a la custodia materna, pretende la privación de la patria potestad del padre demandado, atribuyendo su ejercicio en exclusiva a la actora, alegando la errónea valoración de la prueba en relación con el art. 170 del Código Civil .

Según tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos menores, ha de ser el de procurar ante todo el beneficio o interés de los mismos, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ).

En concreto, la medida de privación de la patria potestad, sea temporal, total o parcial, debe revestir por su trascendencia un carácter excepcional en atención a la concurrencia de circunstancias que causen un daño o peligro grave y actual para la educación y formación de los menores ( SS TS 30 octubre 1963 , 7 julio 1975 , 18 octubre 1996 , 24 abril 2000 y 10 noviembre 2005 ), o supongan su total desamparo (S TS 9 julio 2002). En este sentido, aún cuando el art. 170, en relación con el 92.3, del CC contempla como causa de privación de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del CC , particularmente la obligación de 'velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', hemos de entender, con base en los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual, al contener una norma sancionadora, ha de ser objeto de interpretación restrictiva ( SS TS 6 julio 1996 y 10 noviembre 2005 ), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser efectivo y grave, bien por la intensidad del peligro o de la lesión que esta conducta incumplidora, imputable al titular de la patria potestad, implica para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( SS TS 18 octubre y 31 diciembre 1996 , 10 noviembre 2005 y 6 junio 2014 ). Pero, en todo caso, el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos menores, es el favor o interés de los mismos, de acuerdo con lo antes expuesto y según señala el propio art. 170, párrafo segundo, del CC , en relación con los citados arts. 39 de la CE y 92.3 y 154 del CC , sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquellas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos (S TS 25 junio 1994 y 9 noviembre 2015). Por ello, la medida de privación de la patria potestad contemplada en el art. 170 del CC , debe ser considerada, más que como una sanción al progenitor incumplidor, como una medida necesaria para la adecuada protección de los intereses del hijo menor de edad ( SS TS 31 diciembre 1996 y 24 abril 2000 ), que además no tiene carácter perpetuo sino condicionado a la persistencia de la causa que la motivó (S TS 12 julio 2004).

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio no permiten apreciar la necesidad y el fundamento de la medida interesada por la actora apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias excepcionales, reveladoras de una situación de abandono o quebrantamiento grave de los deberes que emanan de la patria potestad, o de la incapacidad para su ejercicio en interés de los menores, en el padre demandado. El hecho de que éste aparezca como investigado en unas diligencias previas seguidas por un presunto delito de abusos sexuales hacia otra hija de la demandante menor de edad, fruto de un matrimonio anterior, y de que haya sido condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena por incumplir la orden de alejamiento dictada respecto de esta menor, no implica que se haya producido un incumplimiento efectivo o un abandono voluntario de los deberes inherentes a la patria potestad sobre sus propios hijos, con grave daño o peligro para éstos, que no están afectados por las conductas investigadas y enjuiciadas en la vía penal, de modo que sea necesaria su privación para proteger adecuadamente los intereses de los menores. Tampoco se observa que exista una despreocupación por las necesidades afectivas y materiales de sus hijos, susceptible de lesionar gravemente el interés de los mismos y capaz de justificar la medida interesada por la apelante, evidenciándose por el contrario y como bien aprecia la sentencia recurrida el interés del padre por el cuidado y atención de sus hijos, y prueba de ello es que en la propia demanda, presentada cuando ya se habían iniciado dichos procesos penales y dictado la orden de alejamiento, e incluso la mencionada sentencia condenatoria, solicita la patria potestad compartida por ambos progenitores, siendo ya en el acto de la vista del juicio cuando se pide la privación de la misma. Por consiguiente, el motivo de apelación que reitera esta pretensión merece ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso plantea la pretensión de la actora de que no se establezca ningún régimen de visitas para los dos hijos menores en favor del padre no custodio, dejando sin efecto o suspendiendo el régimen de fijado en la sentencia apelada, limitado a los martes y viernes de 5 a 7 de la tarde, y, subsidiariamente, que las visitas tengan lugar en el punto de encuentro.

El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, al objeto de procurarles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013 ).

De acuerdo con estas premisas, si no se aprecian motivos para acordar la privación de la patria potestad al padre demandado, mucho menos se le debe impedir el ejercicio del derecho a relacionarse y comunicarse con sus hijos menores, dentro del limitadísimo régimen fijado por la sentencia recurrida, con independencia de las circunstancias referidas respecto a los procesos penales, que en nada impiden o dificultan dicho ejercicio. Lejos de acreditarse la existencia de algún peligro concreto y real para la salud o integridad física, psíquica o moral de los menores, que pudiera derivarse de la relación con el padre, al no haberse practicado ninguna prueba pericial en este sentido, el propio interés de éste en mantener la comunicación con sus hijos revela la pervivencia del vínculo afectivo con ellos. De ahí que, al no existir datos objetivos que permitan constatar un riesgo para la formación y el desarrollo integral de los hijos como consecuencia del régimen de visitas establecido, deba prevalecer la necesidad de cumplir su finalidad primordial de proteger y fomentar esa relación humana y afectiva sobre el interés de la apelante en suprimir o suspender el ejercicio de tal función.

Asimismo, no parecen concurrir razones fundadas susceptibles de afectar a los hijos que sustenten la solicitud de la madre demandante de que su entrega y recogida por el padre se realice en el punto de encuentro y no en el lugar convenido o que designe el demandado, como acuerda la sentencia apelada, al no haberse probado ninguna situación de riesgo para los menores asociada a la normal aplicación del régimen fijado que haga necesaria esta medida excepcional a fin de apartarle de un peligro o evitarle perjuicios concretos ( art. 158-4º CC ), máxime cuando las escasas visitas se realizan sin pernoctar siquiera en el domicilio paterno. Por todo lo expuesto, el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-El último motivo de apelación reitera la pretensión de que se establezca una pensión de alimentos de 300 euros mensuales para los dos hijos de los litigantes menores de edad, incrementado la de 150 euros fijada al padre demandado en la resolución impugnada.

Conviene recordar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, que encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154-1º del Código Civil , es un deber emanado de la filiación y de la patria potestad que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive separado de los hijos. Por otra parte, la cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ). Sin embargo, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, CC ). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ).

En este caso, la petición de la apelante carece de fundamento alguno que justifique el incremento interesado, ya que se basa únicamente en las necesidades de los menores alimentistas, de cuatro y un año de edad, que ciertamente quedarían mejor cubiertas con la pensión solicitada, de 300 euros al mes, que con la de 150 euros establecida en la sentencia apelada, pero no tiene en cuenta los propios recursos de la madre y los reducidos ingresos del padre alimentante, que solo percibe una renta de inserción social por importe de 390 euros mensuales, sin que la actora apelante haya alegado siquiera la existencia de otros recursos económicos del demandado, de manera que el pago de aquella cantidad le impediría atender a su propia subsistencia. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso en su integridad.

CUARTO.-La desestimación del recurso determina la condena de la apelante al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Consuelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, en los autos núm. 38/2015, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.