Sentencia Civil Nº 385/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 367/2015 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0226713

Recurso de Apelación 367/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1857/2012

APELANTE::REDIAUTO S.A.

PROCURADOR D. /Dña. MANUEL MARQUEZ DE PRADO NAVAS

APELADO::D. /Dña. Bienvenido

PROCURADOR D. /Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1857/2012 procedentes del Juzgado de, Primera Instancia número 45 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Rediauto S.A., y de otra, como Apelado-Demandante: Don Bienvenido .

VISTO,siendo Magistrado Ponenteel Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 45 de Madrid, en fecha 24 de noviembre de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales de Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de Don Bienvenido contra Rediauto S.A., declaro que la anterior ha incumplido el mandato que le fue dado por el demandante (de venta de sus inmuebles), condenándole, en consecuencia, a resarcirle de los daños y perjuicios causados, que ascienden a quinientos veinticuatro mil euros (524.000 euros), así como al importe de los interese devengados desde la fecha en que se constituyó en mora, el 25 de julio de 2008, imponiéndole las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 27 de junio de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Alega el demandante D. Bienvenido en su demanda que por contrato privado de fecha 20 de octubre de 1997 compró a la demandada Rediauto SA un piso en la CARRETERA000 nº NUM000 portal NUM001 , escalera DIRECCION000 , NUM002 , señalado con el número NUM003 o vivienda NUM000 - NUM002 , en bloque NUM000 , con dos plazas de garaje, numeradas como NUM004 y NUM005 , y el trastero número NUM006 , (fincas registrales NUM007 , NUM008 y NUM009 , y NUM010 ), adquiriendo la propiedad del referido inmueble donde estableció su vivienda familiar. Cuando en el año 2007 decide vender aquel inmueble, acuerda con la demandada, en lo que constituye un contrato de mandato, que ésta vendiera directamente el inmueble a los compradores, entregando el precio al demandante, por lo que al no haberlo efectuado se solicita en la demanda, en esencia, la declaración de que la sociedad demandada había incumplido el contrato de mandato y la condena a la misma a indemnizar en la cantidad de 524.000 euros, más intereses.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la demanda, declara que la demandada ha incumplido el mandato de venta de los inmuebles conferido por el actor, y condena a la misma a indemnizar en la cantidad de 524.000 euros, más intereses; sentencia que ha sido recurrida en apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar en el recurso una infracción de normas y garantías procesales por falta de motivación de la sentencia apelada, defecto procesal que procede rechazar, pues la sentencia impugnada se encuentra adecuadamente motivada, siendo cuestión bien distinta que su argumentación no sea del agrado de la parte apelante.

TERCERO.-Para una correcta ordenación de la situación fáctica acaecida debemos significar que por contrato privado de fecha 20 de octubre de 1997, el demandante D. Bienvenido compró a la demandada Rediauto SA, representada por su Consejero Delegado D. Ángel Jesús , la finca nº NUM003 o vivienda NUM000 - NUM002 en bloque NUM000 , que tenía como anejo inseparable las plazas de garaje números NUM004 y NUM005 y el trastero número NUM006 de la URBANIZACIÓN000 en la localidad de Majadahonda (Madrid), fincas registrales NUM007 , NUM009 y NUM010 del Registro de la Propiedad de Majadahonda, por precio de 32.000.000 de pesetas, declarado recibido con anterioridad por la sociedad vendedora, excepto la cantidad de 23.931.810 pesetas, correspondiente a una hipoteca vigente con la entidad Caixa D'Estalvis y Pensions de Barcelona.

Es un hecho admitido que el demandante o su cónyuge abonaron la hipoteca con la Caixa D'Estalvis y Pensions de Barcelona, y también resulta sobradamente acreditado que vinieron ocupando como vivienda familiar el inmueble, lo que denota y evidencia la entrega posesoria a efectos de la adquisición de la propiedad ( artículo 609 del Código Civil ).

La demandada vino a cuestionar en la primera instancia la realidad de la anterior compraventa, obviando en primer lugar que la causa en los contratos se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario ( artículo 1277 del Código Civil ), y otros documentos que demuestran la realidad y efectividad del contrato de compraventa a que nos estamos refiriendo.

Así la sentencia recurrida hace referencia a un documento de fecha 23 de febrero de 2006 otorgado por diversas personas, en su propio nombre y en lo que fuera menester en su calidad de consejeros de administración, apoderados y accionistas titulares de la mayoría absoluta del capital social de las entidades Rediauto SA y Andipa SL, documento que la parte demandada se cuidó de aportar en su integridad, de donde se desprende tanto la realidad del contrato privado de compraventa de 20 de octubre de 1997 como del contrato de mandato para su venta que sostiene la parte actora y que es fundamento de la reclamación formulada en este proceso.

En aquel documento de 23 de febrero de 2006 se expresa literalmente '

Que durante el año 1994, con la intención de contribuir a la solución de complejos problemas financieros que atravesaba la familia de don Nicolas , integrada por el citado, ya difunto, su esposa, hijas y yernos (en lo sucesivo 'familia Jorge Olegario '), se procedieron a celebrar distintas operaciones de adquisición de distintos elementos del patrimonio de la familia Olegario Jorge bien por los hermanos don Jorge y don Olegario , ambos posteriormente fallecidos, y don Pedro Enrique y don Artemio (en lo sucesivo 'familia Artemio Pedro Enrique Ángel Jesús '), bien por las sociedades mercantiles REDIAUTO, S.A. y ANDIPA, S.L., en las que ambas familias estaban asociadas. A medida que, con la liquidez facilitada por estas y otras operaciones, pudieron ser solventados los problemas financieros a que se ha hecho alusión, las sociedades REDIAUTO, S.A. y ANDIPA, S.L. y la familia Ángel Jesús Pedro Enrique Artemio , según correspondiera, procedieron a vender y transmitir el dominio a sus anteriores titulares de esos mismos elementos del activo patrimonial de cada uno de los integrantes de la familia Olegario Jorge .

Que no obstante, y en razón de que la ajustada situación patrimonial de la familia Olegario Jorge hacía del todo inconveniente incurrir en nuevos gastos de fedatarios públicos y de orden tributario, la formalización de las aludidas transmisiones de bienes a su favor quedó reflejada únicamente en los oportunos documentos privados, dejándose para mejor momento pendientes de formalización los correspondientes documentos públicos. Ello no obsta a que, en distintas fechas entre 1994 y 1998, el pleno dominio de los elementos patrimoniales que se relacionan, sin otras cargas y gravámenes que los que en cada caso resultan del Registro de la Propiedad, quedara transmitido a favor de los titulares que en cada caso se indican y que en la actualidad lo detentan, habiendo poseído a título de dueños los respectivos bienes los integrantes de la Familia Jorge Olegario desde la misma fecha en que el dominio del bien les fue transmitido, y habiendo satisfecho a sus expensas cuantos gastos y tributos se han derivado de la titularidad dominical de cada bien, y cancelado a costa de su respectivo patrimonio personal todas las obligaciones con terceros a las que cada uno de los bienes estuviera afecto'.

Entre estos bienes se encontraba el inmueble cuya venta da lugar al presente litigio: 3.-'Finca n° NUM007 del Registro de la Propiedad de Majadahonda(vivienda NUM000 - NUM002 del bloque NUM000 de la URBANIZACIÓN000 en Majadahonda -Madrid-) con sus anejas Fincas Registrales NUM009 (Plazas de Garaje n° NUM004 y NUM005 del citado edificio) y NUM010 (Cuarto Trastero en el mismo edificio), de las que es titular dominical don Bienvenido '.

Expresándose igualmente en el indicado documento: 'IV. Que el íntegro precio de cada uno de los bienes relacionados fue satisfecho en su día, antes de su transmisión, por sus respectivos adquirentes y actuales titulares dominicales, sin que a este respecto ni la familia Ángel Jesús Pedro Enrique Artemio ni las sociedades mercantiles REDIAUTO, S.A. y ANDIPA, S.L. tengan nada que reclamar a los actuales titulares de los bienes.

V Que las distintas vicisitudes familiares ocurridas con posterioridad a la transmisión de los bienes a sus titulares han dificultado el otorgamiento de los documentos públicos, situación que continúa pendiente de resolver. Este escenario constituye, obviamente, una fuente de perjuicios para la familia Jorge Olegario , que la familia Ángel Jesús Pedro Enrique Artemio no tiene intención que se sigan produciendo. Sin embargo, el tiempo transcurrido, además de los fallecimientos ocurridos en cada una de las familias, ha complicado notablemente la situación tanto desde el punto de vista societario como tributario. Ello implica la necesidad de alcanzar un acuerdo de voluntades en orden a los procedimientos con arreglo a los que llevar a cabo la traslación de la realidad subyacente a los respectivos Registros de la Propiedad y Mercantiles, así como a la forma de afrontar los gastos de las operaciones de titulación y la eventuales contingencias fiscales que de las mismas se deriven, de manera que del modo de poner fin a los perjuicios que la actual situación origina a la familia Olegario Jorge no se deriven perjuicios patrimoniales para la familia Ángel Jesús Pedro Enrique Artemio . El presente instrumento incorpora, precisamente, dicho acuerdo de voluntades. En su virtud, los reunidos han convenido proceder a formalizar en documento público la titulación del dominio de los bienes relacionados en el apartado III del expositivo a favor de sus respectivos titulares dominicales con sujeción a las condiciones establecidas en los siguientes'.

De forma que se acuerda entre los firmantes del documento que:

'PRIMERO.- Es objeto del presente acuerdo facilitar una fórmula técnica que, partiendo de la situación actual, permita que se cumpla la voluntad de los reunidos, es decir, que los bienes relacionados en el apartado III del expositivo, todavía pendientes de titular en documento público a favor de sus respectivos dueños, queden definitivamente titulados a favor de los mismos sin que ello se derive clase alguna de lesión o perjuicio patrimonial para quienes tienen que otorgar los correspondientes títulos.

No solo eso, sino que en concreta referencia al inmueble que origina el actual litigio se conviene en la estipulación decima que:

'DECIMOExcepcionalmente, debido a la particular situación que le afecta, el bien enunciado bajo el epígrafe 3 del apartado III del expositivo podrá ser vendido directamente a un tercero, reconociéndose por REDIAUTO, S.A. un crédito a favor del actual dueño del bien por el mismo importe que la

parte del precio de la venta que no quede retenida por el comprador para cancelación de gastos y cargas. Dicho crédito será cancelado contra la entrega

al dueño del inmueble del importe del precio percibido efectivamente por REDIAUTO, S.A. en el acto de la venta.'

CUARTO.-Con los anteriores antecedentes probatorios resulta bien difícil cuestionar la realidad y validez del contrato de compraventa de fecha 20 de octubre de 1997 y la adquisición del dominio del inmueble por el demandante.

Se alega por la demandada, con seria inconsistencia, que D. Ángel Jesús como Consejero Delegado de aquella carecía de capacidad para suscribir el contrato privado de compraventa al apartarse dicho contrato del objeto social de la sociedad.

Confunde la apelante el ámbito mínimo y legal de la representación de los administradores de la sociedad anónima frente a terceros, que establecían los artículos 128 y 129 de la Ley de Sociedades Anónimas aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989, y referido a todos los actos comprendidos en el objeto en el objeto social delimitado en los estatutos, con las facultades conferidas por los estatutos sociales al Consejo de Administración y a los Consejeros Delegados.

En la particular visión de la parte apelante, el Consejo de Administración o los Consejeros Delegados de una sociedad anónima no pueden realizar otros actos que aquellos comprendidos en el objeto social definido en los estatutos, cuando esto evidentemente no es así y entendido como propone la parte apelante conduciría a la inoperatividad de las sociedades mercantiles.

Lo cierto es que el objeto social de la demanda lo constituye la venta de accesorios y recambios de automóviles y similares, pero en los estatutos sociales se comprenden como facultades del consejo de Administración el otorgar actos y negocios jurídicos, concertar contratos de cualquier naturaleza, sean de administración o disposición, la compraventa, permuta y otros actos o contratos de disposición sobre bienes, muebles o inmuebles, así como la posibilidad de delegar en todo o en parte sus facultades delegables por ley en uno o más Consejeros Delegados.

D. Ángel Jesús fue nombrado Consejero Delegado de la sociedad demandada en Junta General Universal de fecha 18 de febrero de 1994, y en la reunión del Consejo de Administración del mismo día se acordó su nombramiento como Consejero Delegado solidario para que ejercitase todas y cada una de las facultades que los estatutos sociales atribuían al Consejo de Administración, excepto los indelegables.

Por tanto, en virtud de las facultades conferidas al Consejo de Administración de la sociedad demandada en los estatutos sociales, que éste podía delegar en uno o más Consejeros Delegados, D. Ángel Jesús se hallaba perfectamente capacitado para suscribir el contrato de compraventa de 20 de octubre de 1997 ( artículo 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989).

QUINTO.-Superada la alegación de la nulidad del contrato de compraventa de 20 de octubre de 1997, el siguiente enfoque de la parte demandada es que nos encontramos ante un supuesto de doble venta y no ante una relación de mandato.

Del señalado documento de 23 de febrero de 2006 se desprende que esto no es así, pero lo confirma otro documento de fecha 13 de marzo de 2007 suscrito por el demandante y D. Artemio , apoderado de la sociedad demandada, el cual expresa literalmente: 'Yo, Bienvenido , con D.N.I. núm. NUM011 , casado, en régimen de absoluta separación de bienes, les escribo en mi condición de propietario de pleno dominio de la finca urbana sita en la CARRETERA000 número NUM000 , Portal NUM001 , escalera DIRECCION000 , NUM002 , señalada con el número NUM003 o vivienda NUM000 - NUM002 , en bloque NUM000 , que cuenta como anejos inseparables con las plazas de garaje número NUM004 y NUM005 y el trastero número NUM006 , de la URBANIZACIÓN000 de Majadahonda (Madrid), inscritas todas ellas en el Registro de la Propiedad de dicha localidad, la vivienda al tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 , finca NUM007 , las plazas de garaje al tomo NUM015 , libro NUM016 , folio NUM017 , finca NUM010 .

Dichas fincas las adquirí mediante contrato privado de compraventa de fecha 20 de octubre de 1997, otorgado a mi favor por su sociedad REDIAUTO S.A., momento en el que se produjo la tradición de las fincas antes expresadas a favor de mi persona mediante la entrega de las llaves de la vivienda, del acceso al garaje y del trastero. Desde entonces vengo pagando los gastos de comunidad, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles que grava los inmuebles y amortizado la hipoteca que los grava mediante entregas a REDIAUTO S.A. quien continúa ostentando la titularidad registral de las fincas y de la carga hipotecaria.

Siendo de mi interés vender con carácter de urgencia las fincas citadas a un tercero, y ostentando aún la titularidad registral de las mismas y de su carga hipotecaria la mercantil REDIAUTO S.A., les solicito que firmen el contrato de arras y otorguen la correspondiente escritura pública de compraventa de las mencionadas fincas directamente a favor del comprador o compradores que yo les indique en lugar de a mi favor reconociendo un crédito a mi favor por igual importe al precio final de compraventa que no quede retenido por el comprador o compradores para la cancelación de gastos y cargas con las que cuentan los- inmuebles, con deducción además de los gastos e impuestos que más adelante les indico.

Por el presente documento, asumo como mías frente a REDIAUTO S.A. las obligaciones que dicha mercantil a su vez asuma con el tercero o terceros firmantes en virtud de los citados documentos, así como la obligación de soportar los daños y perjuicios que por cualquier causa pudieran derivarse de la mencionada operación de compraventa.

La cantidad correspondiente al precio obtenido por la compraventa de las fincas se me entregará una vez nombrado Administradores en la mercantil Rediauto, S.A., abierta su hoja registral por presentación de las cuentas anuales y pagado el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2007, descontando previamente los gastos que REDIAUTO S.A. haya de asumir en concepto de cancelación económica y jurídica de las cargas que gravan los inmuebles y todos los gastos e impuestos que puedan derivarse directa o indirectamente de la operación de compraventa, entre los cabe citar, a título meramente enunciativo, el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos o plusvalía municipal o la repercusión o coste fiscal de la presente operación en el impuesto de sociedades de REDIAUTO S.A del ejercicio 2007. Con la entrega de la cantidad así calculada me daré por pagado del crédito al que antes he hecho alusión.

Mientras no finalice el procedimiento establecido anteriormente, la cantidad a entregarme por Rediauto, S.A. en el concepto expresado, tendrá la Consideración de recurso de tesorería y por la presente les autorizo aplicarlas según lo previsto en el pacto sexto del acuerdo de voluntades anteriormente mencionado. Las disposiciones que se puedan realizar en este concepto minorarán el crédito reconocido a mi favor por Rediauto S.A.

Reitero por la presente que les garantizo desde este momento la total indemnidad respecto de cualquier contingencia, reclamación de terceros o liquidación tributaria que pudiera producirse contra REDIAUTO S.A. a consecuencia de la operación de compraventa que mediante el presente documento ruego formalicen'.

SEXTO.-El mandato de venta conferido por el actor a la sociedad demandada resulta adecuadamente demostrado.

En virtud del mismo la demandada, representada por su apoderado D. Artemio , vendió a D. Landelino y Dña. Blanca , por contrato privado de fecha 12 de marzo de 2007, la vivienda en Majadahonda (Madrid), vivienda NUM000 - NUM002 en la planta NUM018 y NUM019 del bloque NUM000 de la CALLE000 esquina a la CALLE001 , conocido como URBANIZACIÓN000 , cuya dirección actual era CARRETERA000 número NUM000 , portal NUM001 , escalera DIRECCION000 , NUM002 , que tenía dos plazas de aparcamiento señaladas con los números NUM004 y NUM005 , con una participación indivisa de 1/105 ava parte indivisa de la finca NUM008 y otra participación indivisa de 1/105 ava parte de la finca NUM009 , respectivamente, y un trastero con el número NUM006 en planta NUM020 con una participación indivisa de 1/42 ava parte de la finca NUM010 , por un precio total de 525.000 euros, de los cuales 15.000 se entregaron en el acto como señal, y los otros 540.000 se abonarían por los compradores a la firma de la escritura pública.

Igualmente, conforme a dicha relación de mandato la demandada, representada por su apoderado D. Artemio , otorgó el 24 de abril de 2007 una escritura pública por la cual vendió a D. Landelino y Dña. Blanca , que adquirieron para su sociedad de gananciales, una finca y unas participaciones indivisas integrantes de la edificación sita en Majadahonda (Madrid) denominada ' URBANIZACIÓN000 ', en la CALLE000 esquina a la CALLE001 , siendo la finca la vivienda NUM000 - NUM002 en bloque NUM000 , situada en la planta NUM018 y NUM019 del bloque NUM000 (finca NUM007 del Registro de la Propiedad número 2 de Majadahonda, y las participaciones indivisas dos, cada una de 1/105 ava parte indivisa del garaje privado situado en la planta del NUM020 NUM000 , que se concretaban en el uso y disfrute de las plazas de garaje señaladas con los números NUM004 (finca registral NUM008 ) y NUM005 (finca registral NUM009 ), y otra participación indivisa de 1/42 ava parte del local trastero situado en la planta de NUM020 NUM000 , que se concretaba en el uso, disfrute y disposición del trastero identificado como cuarto trastero número NUM006 (finca registral NUM010 ), fijándose un precio para la operación de compraventa de 525.000 euros, de los cuales 15.000 ya se habían satisfecho a la parte vendedora, los compradores retenían mil euros en concepto de provisión de fondos para cubrir los gastos que ocasionase la cancelación registral de la hipoteca que gravaba la finca, y los 509.000 euros restantes se abonaron en el acto a la sociedad vendedora, conviniéndose que todos los gastos e impuestos del contrato serían a cargo de la parte compradora, excepto el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

SEPTIMO.-La demandada, al contestar a la demanda alegó un defecto de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído al proceso a D. Landelino y Dña. Blanca , titulares registrales del inmueble.

Este defecto procesal fue desestimado en la audiencia previa celebrada el 6 de mayo de 2014, formulando la parte demandada su protesta contra esta decisión, insistiendo en el recurso en el alegado defecto procesal de litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto al defecto de litisconsorio pasivo necesario, cabe recordar que la doctrina jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poderse hacer efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impidan sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1999 , 4 de noviembre de 2002 y 24 de marzo de 2003 ); pero igualmente es una doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídica material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria, o adhesiva, por un interés propio, pero por un derecho ajeno ( sentencias del Alto Tribunal de 9 de marzo de 1989 , 12 de abril de 1996 , 19 de mayo de 1999 , 22 de marzo de 2001 , 1 de abril de 2004 y 24 de enero de 2007 ).

Si atendemos a esta doctrina jurisprudencial y a lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , coincidimos con el criterio del Juzgador 'aquo' de que no concurre una situación de litisconsorcio pasivo necesario respecto de los adquirentes del inmueble D. Landelino y Dña. Blanca , cuyo dominio no se cuestiona en este proceso ni van a verse afectados en forma alguna para la decisión que sea adopte relativa a la existencia de una relación contractual de mandato y sus efectos entre las partes contratantes.

OCTAVO.-Admitida entonces la relación contractual de mandato el siguiente enfoque de la parte demandada es pretender alegar un crédito compensable de 295.100 euros, excepción de compensación cuya viabilidad cuestiona la parte demandante y ahora apelada.

En el actual régimen procesal, la compensación, tanto legal como convencional o judicial puede oponerse por el demandado por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, aunque como dispone el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el actor puede controvertir la alegación en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Así lo entiende el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de junio de 2013 y 25 de febrero de 2015 , y lo había estimado esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 31 de marzo de 2008 de la Sección decimocuarta , 28 de febrero de 2013 de la Sección duodécima , y 14 de mayo de 2013 de la Sección decimotercera ; y en el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en sus sentencias de 3 de diciembre de 2009 de la Sección decimonovena y 3 de diciembre de 2012 de la Sección primera.

En el documento de 13 de marzo de 2007 el demandante se obliga a asumir los gastos e impuestos que pueden derivarse directa o indirectamente de la operación de compraventa, como el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos (plusvalía) o la repercusión fiscal de la operación de compraventa en el impuesto de sociedades del ejercicio 2007.

Lo cierto es que la sociedad demandada no tenía depositadas las cuentas sociales en el Registro Mercantil desde el año 2001, teniendo cerrada la hoja social, y no acredita ni que abonara el impuesto municipal del incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana ni la presentación de la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2007, por lo que no puede pretender la demandada compensar lo adeudado por el contrato de mandato con unos gastos e impuestos no acreditados derivados de la operación de compraventa.

Por eso, no se puede aceptar como crédito compensable el cálculo que efectúa la demandada por la repercusión de la compraventa en el impuesto de sociedades del ejercicio 2007, y que ni se justifica con la correspondiente declaración tributaria ni con liquidación alguna de la Agencia Tributaria.

Igualmente inacogible es la pretendida repercusión en el impuesto de sociedades de los ejercicios 2009 a 2012 de unos intereses no justificados, ni declarados, ni liquidados por la Agencia Tributaria.

La alusión en el documento de 13 de marzo de 2007 al punto sexto del acuerdo de voluntades tiene que referirse a dicho pacto contenido en el documento de 23 de febrero de 2006. En virtud de lo expresado en el primer documento, y hasta que la demandada tuviera que entregarle la cantidad adeudada por la relación de mandato, el actor admitía que aquella suma tuviera la condición de recurso de tesorería de acuerdo con el pacto sexto del documento de 23 de febrero de 2006. Ello no supone, como parece entender la demandada, que la cantidad quedara indefinidamente destinada a sufragar los gastos que se expresan en el pacto sexto del documento de 23 de febrero de 2006, sino que hasta que surgiera la obligación de la demandada de entregarla al actor tenía la condición de recurso de tesorería y con ella se podían atender los gastos señalados en el indicado pacto sexto del documento de 23 de febrero de 2006, que decía literalmente así: 'SEXTO.-Los recursos de tesorería existentes en REDIAUTO, S.A. y ANDIPA, S.L. se aplicarán en primer lugar y prioritariamente al ingreso de las cuotas tributarias y recargos que procedan, como consecuencia de la presentación de las declaraciones y liquidaciones pendientes a esta fecha, si las hubiere, y durante toda la duración de la operación de regularización de títulos prevista en este contrato. En segundo lugar, el otorgamiento de los documentos, publicación de anuncios, inscripciones, expedientes de jurisdicción voluntaria o contenciosa destinados a la celebración de Juntas generales necesarias para la aprobación de las cuentas anuales y la regularización registral de ambas sociedades. En tercer lugar, al pago de los honorarios de los letrados a quienes se encomienda la ejecución de lo pactado en el presente instrumento'.

Pues bien, la demandada que no ha acreditado ningún gasto efectivo comprendido en el pacto sexto del documento de 23 de febrero de 2006 que permita compensar con el importe adeudado por el contrato de mandato, aportando únicamente unas propuestas de honorarios de profesionales, en algún caso parece que aceptadas, pero no justifica pago efectivo alguno.

Que los honorarios causados a la parte demandada en este litigio no se encuentran comprendidos ni en el documento de 13 de marzo de 2007 ni en el pacto sexto del documento de 23 de febrero de 2006 parece evidente

En conclusión, la demandada carece de crédito alguno compensable frente a la cantidad que adeuda al actor.

NOVENO.-El retraso desleal es algo que no se alegó al contestar a la demanda.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 , a la que se remite la de 12 de diciembre de 2011 , declara que " Según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. O como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal

(Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas). " , y la sentencia del Alto Tribunal de 4 de julio de 1997 señala que ' Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte puede efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( Sentencias de 29 de enero 1965 , 21 mayo 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 ),'.

Pero en el presente caso, no estimamos concurran las circunstancias precisas para la apreciación de la figura de un retraso desleal, ni un abuso de derecho en la parte actora, ni una conducta contraria a sus propios actos, ni siquiera una confianza legítima en la parte demandada de que no se le reclamaría el importe adeudado por la relación de mandato.

DECIMO.-En lo que atañe a los intereses a satisfacer, la sentencia apelada, aplicando el artículo 1724 del Código Civil y entendiendo que la demandada aplicó a usos propios el precio obtenido por la compraventa, fija el inicio del devengo de los intereses desde el 25 de julio de 2008, fecha en que la demandada se había constituido en mora al vencer la obligación de liquidar el impuesto de sociedades del ejercicio 2007.

Al Tribunal, en su función revisora, le parece correcto el criterio de la sentencia impugnada, ajustado a lo dispuesto en el artículo 1724 del Código Civil , que dispone que 'El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios desde el día en que lo hizo, y de las que quede debiendo después de fenecido el mandato, desde que se haya constituido en mora', siendo la apreciación del destino de la cantidad proveniente del mandato a usos propios del mandatario lo que justifica el pronunciamiento de intereses a satisfacer.

UNDÉCIMO.-Por último, el artículo 394.1 del a Ley de Enjuiciamiento Civil refleja el principio del vencimiento en materia de imposición de costas, al disponer que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, siendo excepción a este principio general de carácter legal que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso analizado no concurren, a juicio del Tribunal, las suficientes dudas de hecho o de derecho como para apartarse del criterio general legal en la materia.

DUODECIMO.-Procede por cuanto se ha expuesto y los atinados fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

DECIMOTERCERO.-A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso han de imponerse a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Rediauto SA contra la sentencia que con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y cinco de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.