Sentencia Civil Nº 385/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 147/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 147/2016

MOD. MDDS. NUM. 62/2014

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 385/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Tarragona, 14 de julio 2016.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 147/2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 27 noviembre 2015, en Modificación Medidas nº 62/2014 , tramitado por el Juzgado Vido Tarragona, a instancia de D. Arsenio , como demandante-apelante, y Dña. Sonsoles , como demandada-apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA PRETENSIÓN DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, solicitada a instancia de D. Arsenio y Dña. Sonsoles , en el procedimiento nº62/14, iniciado a instancia Don. Arsenio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Recuero Madrid, frente a Dña. Sonsoles , y acordadas enSENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE GUARDA Y CUSTODIA Nº58/10, de fecha 16 de marzo de 2.012,dictada por este Juzgado, y ello, por resultar probado el cambio circunstancial posteriormente alegado, quedando regulado en el sentido siguiente:

- El padre tendrá derecho de estar y relacionarse con los menores un fin de semana al mes durante tres horas del sábado y tres horas del domingo, siendo estancias supervisadas por un técnico, debiendo desarrollarse ante el Punto de Encuentro de DIRECCION000 , pudiendo ampliarse sólo en caso de que se obtengan informes favorables al bienestar de los menores que promuevan un incremento progresivo de las visitas, debiendo simultáneamente los menores quedar sometidos a un tratamiento psico- terapéutico que el propio Centro deberá de promover ante el Servicio Especializado que lo desarrolle. Que dicho régimen deberá igualmente aplicarse durante el período vacacional entre tanto los menores no estén íntegramente recuperados.

- Se impone la obligación de abonar pensión de alimentos al padre, Don. Arsenio , en la cantidad total de 200 euros mensuales (100 euros para cada uno de los hijos), pagaderos en los diez primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, acordando abonar los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores. Que tal cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente I.P.C. u organismo que lo sustituya.

- Líbrese Oficio al Servicio de Atención a la Infancia y a la Adolescencia para que se evalúe la situación de los menores y de los dos núcleos familiares, uniendo copia testimoniada delInforme Técnico-Civil a cargo de los Servicios Territoriales de Tarragona de fecha 2 de junio de 2.015'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/laIlmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes.

1.D. Arsenio solicita la modificación de las medidas adoptadas en previa sentencia de 16 marzo 2016 , que aprueba convenio regulador de extinción de pareja estable, de una parte pide la custodia exclusiva de los dos hijos, Gumersindo nacido el NUM000 -2008 y Encarna nacida el NUM001 -2009 con extinción de la pensión alimenticia a su cargo, y de otra, subsidiariamente, un régimen de visitas normalizado y la externalizacion de las visitas del DIRECCION001 , debido al incumplimiento por la madre del sistema de visitas establecido, los perjuicios que representa para la relación paterno-filial así como el coste emocional y económico.

2.Contestó la demandada Dña. Sonsoles alegando, en esencia, el incumplimiento reiterado por el padre del pago de la pensión alimenticia y postulando un sistema de visitas paterno en fines de semana alternos, con intercambio en el DIRECCION001 más próximo a DIRECCION000 dado que ha trasladado su residencia a DIRECCION002 por temor a un nuevo episodio de maltrato por parte del actor, y unos alimentos de 200.-€ para cada hijo lo que supone una minoración de los fijados anteriormente de 250.-€.

3.Previo a este proceso, el demandante fue condenado por malos tratos a su pareja imponiéndole diversas órdenes de alejamiento por amenazas reiteradas, y la Dña. Sonsoles ingreso en una casa de acogida en julio 2011.

4.Simultáneamente, se siguieron medidas coetáneas y cautelares en las que de forma resumida se acordó una ampliación del régimen de visitas del padre a fines de semana alternos y el cambio del punto de encuentro de Barcelona a DIRECCION000 por ser este ultimo el más cercano al domicilio de los menores.

5.El Ministerio Fiscal se opuso a la demanda en tanto no se acreditasen los hechos alegados.

6.La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda. Las visitas paternas se fijan en un fin de semana al mes durante tres horas el sábado y el domingo, con supervisión en el DIRECCION001 de DIRECCION000 , pudiendo ampliarse en caso de evolución favorable, y simultáneamente con el fin de recuperar la figura paterna los menores quedaran sometidos a un tratamiento sicoterapéutico que el propio centro deberá promover ante el servicio especializado para que lo desarrolle. Este régimen se aplicara también en los periodos vacacionales en tanto los menores no estén íntegramente recuperados. La pensión de alimentos se establece en 100.-€ para cada hijo y en contrapartida el padre correrá con los gastos de desplazamiento a DIRECCION000 .

7.No se conforma con esta decisión el padre-demandante que formula el presente recurso, al que se opone la demandada y el Ministerio Fiscal que defienden la sentencia.

SEGUNDO.-Los motivos de oposición a la sentencia.

1.La apelación del padre se centra en los mismos aspectos cuya modificación pretende considerando que el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida es profundamente injusto y no salvaguarda ninguno de los intereses en juego, especialmente el de los menores, pues incluso es más restrictivo que el acordado en la previa sentencia de Guarda y Custodia de 2012 y consolida la teoría de los 'hechos consumados' sin entrar a valorar los motivos que han llevado a una situación en que el padre se ha visto privado del contacto de sus hijos durante dos años y medio, y, además, le penaliza económicamente con el coste de dos desplazamientos (cuatro en realidad si contamos la ida y la vuelta) desde su domicilio en DIRECCION003 - DIRECCION004 a DIRECCION000 a cambio de una reducción de la pensión de alimentos en 50.-€.

2.La Sala se ve en la obligación de recordar a ambos progenitores que el principio que debe presidir sus relaciones, más allá de los desencuentros, desavenencias y resquemores que han conducido a la ruptura de su relación, es el interés de los menores Gumersindo y Encarna lo que significa, por un lado, que los hijos, aun en situaciones de crisis, tienen derecho a relacionarse con ambos progenitores y estos a participar en un plano de igualdad de condiciones en su desarrollo y crecimiento, que es lo más beneficioso para ellos, y por otro, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración entre los progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar.

Dicho esto, y más en concreto, el custodio debe estimular las visitas con el padre ofreciéndoles alicientes para ello, los hijos no deciden y menos a los 8 y 7 años, es la madre quien tiene que alentarlas enfatizado los aspectos positivos y tranquilizándolos para que no tengan dudas sobre la posibilidad de visitar a su padre, y este debe cumplir con sus obligaciones alimenticias pues de no hacerlo los perjudicados serán sus hijos, que además de tener que enfrentar una situación familiar compleja, deberán soportar faltas materiales, lo que no significa que su desatención pueda ser motivo para truncar las estancias como mecanismo de retorsión del custodio frente al otro.

3.Un nuevo examen de la prueba practicada, singularmente el informe del Equipo de Asesoramiento en el que se recogen los informes de los servicios con los que se ha coordinado (S.S. DIRECCION005 , P. Encuentro DIRECCION004 y DIRECCION004 , S.S. de DIRECCION003 y DIRECCION002 ), pone de relieve que: (i) Los menores tienen como referencia a la madre desde que nacieron, sea por la razón que sea; (ii) Se encuentran correctamente escolarizados en DIRECCION002 y no hay prueba de falta de cuidado y atención; (iii) Cuando han tenido la oportunidad de estar con su padre la relación ha sido positiva (P.E. DIRECCION004 ), al margen de las dudas de Encarna y la negatividad de Gumersindo que son fruto de la falta de comunicación y debilitamiento del vinculo afectivo, después de más de un año de inexistencia de contacto paterno-filial (P.E de DIRECCION000 ) y no a la falta de aptitudes y habilidades del padre.

Por tanto, la primera conclusión es que no es procedente una alteración de la custodia que actualmente ostenta la madre, lo que nos lleva a desestimar la pretensión principal paterna, y la segunda que la reanudación de las estancias de los hijos con el padre debe ser inmediata, primero a través del P.E. DIRECCION000 y después, en cuanto los informes sean favorables, con un régimen normal acogiendo en parte la pretensión subsidiaria del apelante. El régimen pactado a la ruptura de la pareja de hecho y aprobado por la sentencia de 2012 es la pauta a seguir de manera inmediata y el objetivo a alcanzar a medio plazo, apartándonos parcialmente de la petición subsidiaria del recurso con el fin de que los menores recuperen transitoriamente la figura paterna.

4.La contribución económica del progenitor paterno también ha sido motivo de conflicto. De los 250.-€ convenidos a la extinción de la pareja, hemos pasado a 200.-€ a cambio de soportar el coste del desplazamiento desde DIRECCION003 a DIRECCION000 , y a los 90.-€ postulados por el apelante con este mismo criterio. Realmente, la situación es bastante precaria porque el padre percibe un subsidio por desempleo de 426.-€, vive en una casa de la abuela, tiene otro hijo de una anterior pareja con la que ha vuelto y cuyos ingresos desconocemos, y para ver a Gumersindo y Encarna debe salvar la distancia desde DIRECCION003 - DIRECCION004 a DIRECCION000 (120 Km). También la madre se encuentra en desempleo, percibe igual subsidio de 426.-€ y su actual pareja tiene unos ingresos de 1.200.-€, según manifiesta aquella.

Al respecto, debemos traer a colación la STS 26 mayo 2014 sobre reparto de los costes de tiempo y económicos de las entregas y recogidas de los menores. Esta resolución fija doctrina y establece las siguientes pautas: (i) El deseable acuerdo de los progenitores en tanto respete el interés del menor; y (ii) En su defecto, el reparto equitativo de las cargas. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

Por consiguiente, dada la distancia existente entre DIRECCION003 - DIRECCION004 y DIRECCION000 donde habrán de desarrollarse los visitas, el coste personal, de tiempo y económico que ello supone, y los escasos ingresos del padre, la pensión se fija en la cantidad de 100.-€ mensuales para ambos hijos (50.-€ para cada uno), acogiendo en parte la pretensión del apelante.

TERCERO.-Regimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Arsenio frente a la sentencia de 27 noviembre 2015 , dictada por el Juzgado de Violencia Domestica de Tarragona, en Modificación Medidas nº 62/2014, que se revoca y en su lugar se acuerda:

a) La guarda y custodia de los menores Gumersindo y Encarna se atribuye a la madre Dña. Sonsoles .

b) El régimen de visitas paterno será el siguiente:

-- Todos los sábados desde las 15 horas hasta las 20 horas del mismo día en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 . Durante el primer mes se limitara a dos sábados alternos y por el mismo tiempo.

-- Cuando los servicios sociales del Punto de Encuentro emitan informe favorable sobre la evolución de las visitas: fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 18 horas.

-- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

-- La madre vendrá obligada a efectuar las entregas de los menores en el P.E. de DIRECCION000 al inicio del fin de semana o periodo vacacional correspondiente y el padre a retornarlos hasta que se normalice la situación, momento en que se externalizaran en otro lugar que los progenitores convengan.

c) La obligación de alimentos del padre será de 100.-€ mensuales (50.-€ para cada hijo), pagaderos en los 10 primeros días de cada mes y actualizables según IPC.

d) No ha lugar a tratamiento sicoterapéutico de los hijos.

2º.- No hacemos pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.