Sentencia CIVIL Nº 385/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1064/2015 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1064/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION001
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 749/2014
S E N T E N C I A Nº 385/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 749/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 DIRECCION001 , a instancia de D. Gumersindo , representado por el procurador D. Mª JOSE
SARRIONANDIA CHACON y dirigido por la letrada DOÑA M PILAR M AÑE TARRAGO, contra DOÑA Amanda
, representada por la procuradora DOÑA ANNA BLANCAFORT CAMPRODON y dirigida por la letrada DOÑA
BLANCA ARGUDO GRAU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2015, por el Juez
del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de Modificación Medidas interpuesta por Gumersindo contra Amanda , debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación de la sentencia de 30 de abril de 2009 dictada por este Juzgado en el procedimiento llevado bajo el numero de autos 1192-2008, y en consecuencia: 1.- Se establece a cargo del padre y en favor de sus hijos una pensión de alimentos por importe de 150€ para cada uno, haciendo un total de 300€, que el primero deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el perceptor. Dicha cuantía será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo equivalente. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitades.

2.- La Sra. Amanda deberá abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidas las de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual generados por la vivienda familiar.

Se mantiene la sentencia de 30 de abril de 2009 dictada por este Juzgado en el procedimiento llevado bajo el número de autos 1192-2008 en el resto de sus pronunciamientos.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

El accionante D. Gumersindo solicita en su recurso de apelación, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia: a) se proceda a temporalizar el uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre las partes, hasta que se efectue la venta del inmueble, y ; b) se declare la división del bien común, relativo a la vivienda conyugal, sita en DIRECCION000 , CALLE000 , NUM000 .

La demandada DOÑA Amanda peticiona en su recurso de apelación, frente a la sentencia de primera instancia: a) la dejación sin efecto del pronunciamiento sobre la redución de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio Oscar y Elisenda , dejándolas en el importe señalado en la primitiva sentencia de 30 de abril de 2009 , con las actualizaciones derivadas de las variaciones de los índices de precios al consumo, y ; b) se suprima el pronunciamiento que determina el pago del IBI de la vivienda familiar por la demandada, dejando tal cuestión en la manera estipulada por las partes en el convenio regulador de divorcio, aprobado en sentencia de 30 de abril de 2009 .

Cada parte apelada, respecto al recurso de apelación de la adversa, se ha opuesto a las pretensiones deducidas, y el Ministerio Fiscal ha solicitado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.



SEGUNDO.- La sentencia del proceso consensuado de divorcio, dictada el 30 de abril de 2009 , tras declarar la disolución del matrimonio constituido entre D. Gumersindo y DOÑA Amanda , aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Se estipuló, entre otras materias propias de las medidas civiles complementarias a la disolución del vínculo conyugal, la atribución a los hijos comunes de las partes y a la madre de los mismos.

En aquel momento histórico estaba vigente el Código de Familia de Cataluña, aprobado por Ley 15 de julio de 1998, que fué derogado trás la entrada en vigor, el 1 de enero de 2011, del Código Civil de Cataluña.

El artículo 83 del Código de Familia de Cataluña determinaba en su apartado 1, que el uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión.

En base al criterio preferente del acuerdo de las estipulaciones del convenio regulador, se convino la atribución en uso a los hijos comunes y a la madre.

La entrada en vigor del Código Civil de Cataluña, el 1 de enero de 2011, cuyos preceptos rigen en el momento de la interposición de la demanda de modificación de medidas de divorcio, determina un cambio legislativo, que ha de tenerse en cuenta a la hora de examinar la atribución del uso del domicilio familiar, y en consecuencia una modificación de la normativa existente, al tiempo de la decisión.

Procede ahora aplicar el Código Civil de Cataluña, y en concreto el artículo 233-20 del mismo, que establece la atribución del uso, con carácter preferente, al progenitor a quién corresponda la guarda de los hijos, mientras duren tales funciones.

Es evidente que no pueden mantenerse el uso, de manera indefinida, tratándose de vivienda de propiedad compartida, en favor de la demandada e hijos, sino que procede, por aplicación de tal precepto sustantivo, limitarlo hasta el cese de la guarda de los menores Oscar y Elisenda .



TERCERO.- El artículo 43 del Código de Familia de Cataluña permitía, durante su vigencia legal, la acumulación de la acción de división de las cosas comunes, al procedimiento de nulidad, separación y devorcio matrimonial, sin mención alguna al procedimiento de modificación de medidas.

En cuanto a la cuestión de la vivienda familiar de propiedad compartida, la Sección 12 y 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona, antes de la entrada en vigor del redactado del artículo 438, apartado tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que determinó para todos procedimiento matrimonial el cauce procedimental del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , venian considerando la inviabilidad del proceso de modificación de medidas para acumular la división de la vivienda familiar al mismo, al tratarse de procedimientos de distinto trámite.

Tras la reforma operada en el artículo 438, apartado tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la adopción del cauce procedimental del proceso declarativo verbal, sí que cabe apreciar la acumulación de la acción de división de las cosas comunes, al proceso de modificación de medidas.

Si bien el actual artículo 232-12 del Código Civil de Cataluña admite tal acumulación de acciones en los procesos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, no excluye lo mismo en los procesos de modificación de medidas. En la Disposición Adicional Quinta del Código Civil de Cataluña se efectúa una revisión genérica a los pleitos matrimoniales para la resolución de las ruptura de las parejas estables, en las que se permite la acumulación de acciones, sin exclusión de los pleitos de modificación de medidas.

Además la analogía de la división de los bienes comunes con la liquidación del régimen económico matrimonial, no puede llevar a la exclusión de los procesos de modificación de medidas como idoneas para la división de los bienes comunes, sea este contencioso o consensuado.

En consecuencia procede declarar la división del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 , de propiedad compartida entre las partes, si bien con mantenimiento del uso del inmueble en favor de la progenitora de los menores Oscar y Elisenda , hasta el cese de las funciones derivadas de la guarda de los mismos, por causa de su mayoría de edad, tal como hemos efectuado en nuestra sentencia.



CUARTO.- En cuanto a los gastos de la vivienda familiar, habrán de ser abonados a tenor del artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña , tras la entrada en vigor del mismo el 1 de enero de 2011.



QUINTO.- La disminución de la capacidad económica del accionante, respecto a la que tenía en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, se ha evidenciado en las actuaciones y ha determinado una reducción de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio.

El actor ha pasado de percibir ingresos del orden de 5.000 euros mensuales, a recibir una pension de invalidez permanente total para el ejercicio de su profesión, en cuantía de 1.012 euros mensuales. Las declaraciones de renta del actor, revelan tales hechos, así como la documental relativa a su estado de invalidez premanente total.

El mismo reside en vivienda de su actual pareja sentimental, colaborando en los gastos comunes con una cantidad de 500 euros mensuales, según transferencias que constan documentadas en las actuaciones.

La suma de 150 euros mensuales para cada menor, está atemperada a los parámetros del artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña , dada la disminución notable de los ingresos del obligado y el no aumento de las necesidades alimenticias de los hijos del matrimonio.



SEXTO.- La estimación en parte del recurso de apelación del accionante, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación de la demandada, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, conducen a la desvirtualización del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia de no efectuar, tampoco, especial declaración de condena de las costas procesales causadas por su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA JOSE SARRIONANDÍA CHACÓN, en nombre y representación de D. Gumersindo , y de otra parte se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador D. EDUARDO ENTRALLA MARTINEZ, en nombre y representación de DOÑA Amanda , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instáncia 7 de DIRECCION001 , el 1 de junio de 2015, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 749/2014, con la consecuencia de la revocación en parte de la citada resolución, en el sentido de atribución al uso de la vivienda familiar, en favor de la demandada por ostentar la guarda de los menores Oscar y Elisenda , hasta el acceso a la mayoría de edad de los mismos, como cese de tales funciones.

Además declarar la división del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, desde el dictado de nuestra sentencia, si bien, indicando que toda operación liquidatoria del inmueble familiar, deberá respetar la atribución del uso concedido en nuestra sentencia, en la extensión indicada en la misma.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.