Sentencia CIVIL Nº 385/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 260/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00385/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 47 1 2014 0001294
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000597 /2014
Recurrente: CARPINTERIA POLISAL S.L
Procurador: JOSE ESCUDERO GIRONA
Abogado: ANTONIO MARTINEZ MATEO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado: CRISTINA SEMPERE MAS
SENTENCIA Nº 385
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 597/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante CARPINTERIA POLISAL SL,
representado por el/la procurador/a Sr/a Escudero Girona y asistido del letrado/a Sr/Martínez Mateo, y como

parte demandada y ahora apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representada por el/la procurador/a Sr/
a. Pérez Haya y dirigida por el/la letrado/a Sr/a Sempere Más . Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael
Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 24 de octubre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por CARPINTERIA POLISAL SL representado/a por el/la Procurador/a Dº Escudero Girona contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el/la procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigida por el/la letrado/ a Sr/a Sempere Más Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a la otra contraparte, habiendo formulado oposición

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 260/2017, señalándose para votación y fallo el día 7 de junio de 2017.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por CARPINTERIA POLISAL SL en la que se pedía la nulidad de una serie de cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 3 de abril de 2006 y en su novación de 31 de mayo de 2010 concertado con BANCO POPULAR ESPAÑOL, al no tener la actora la condición de consumidora, que impide el control de transparencia previsto en la normativa protectora de los consumidores, sin que haya sido invocado ni probado vulneración de leyes imperativas o prohibitivas ni esgrimido mala fe o desviación grosera de las buenas prácticas comerciales 2. La actora recurre la sentencia. Tras decir que reitera lo alegado en la demanda, reconoce que no es actúa como consumidor pero no por ello deja de estar amparado por la LCGC y que nada impide declarar la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios, con quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva La entidad bancaria se opone y solicita la confirmación de la sentencia Segundo.-La ausencia de error en la aplicación del derecho 1. En primer lugar debemos precisar que la remisión genérica y en bloque a lo alegado en la demanda es improcedente. Es cierto que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio. Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso y mediante la crítica de los hechos o del derecho valorado o tenido en cuenta en la resolución impugnada.

Como ha dicho esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 14 de enero de 2016 ' La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 y 457.2 LEC ), debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente' Por lo tanto, nos limitaremos a analizar si la sentencia ha incurrido en error al no aplicar el control de transparencia y el de contenido ( la abusividad) previsto en la Directiva 93/13 /CEE y Ley de Condiciones Generales de la Contratación , partiendo del dato aceptado expresamente por la mercantil apelante de que la misma no ostenta la condición de consumidora 2. Sentado lo anterior, acierta plenamente la sentencia en la aplicación del derecho En primer lugar, no es aplicable el control de transparencia como dice la sentencia de instancia, con apoyo en la sentencia de esta Audiencia de 22 de octubre de 2015 , ya que así lo establece la doctrina jurisprudencial contenida , entre otras, en sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , que asume la sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 , reiterada en las más recientes de 18 y 20 de enero de 2017 En segundo lugar, debe desechase como fundamento de la nulidad peticionada las referencias a que se trata de una cláusula abusiva por causar desequilibrio entre las partes en perjuicio de la parte actora por cuanto el control de contenido o abusividad de la condiciones generales de la contratación no es posible por no tratarse la apelante de una consumidora Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero , 4 de febrero de 2016 y 30 de marzo de 2017 ) 'mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ...' (EM de la LCGC ) Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario' En tercer lugar, no hay infracción alguna del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se da una respuesta judicial razonada y ajustada a la normativa, pues ese derecho no el de obtener una sentencia favorable a sus intereses, como parece deducirse del escrito de recurso 3. No hay merma alguna de derechos del apelante. Lo que ocurre es que al no ser consumidor si se pretende la ineficacia de una cláusula debe probarse (a) que violenta una ley imperativa o prohibitiva ( art 8LCGC) o (b) que no supera el control de incorporación (art 5,7 y 9 LCGC) o (c) que exista algún vicio de consentimiento que permita su anulabilidad; error-vicio que es distinto a las exigencias de transparencia de las condiciones generales de contratación con consumidores, como ha dicho la jurisprudencia desde la STS de 9 de mayo de 2013 Y en el recurso de apelación nada de ello es planteado.

4.Por agotar la respuesta - y no obstante la incorreción en el planteamiento del recurso -reseñar que la demanda se limita a fundar la nulidad en el carácter abusivo de las cláusulas, sin alegar quiebra de los requisitos de incorporación ni indicarse el error-vicio del consentimiento o qué normas imperativas han sido violentadas, por lo que la respuesta dada en la sentencia es plenamente ajustada a la normativa aplicable en la exégesis mantenida por el TS Tercero. Las costas 1. La desestimación del recurso implica la imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte recurrente ( art. 394 y 398 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por CARPINTERIA POLISAL SL contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 597/2014 , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas causadas en segunda instancia al recurrente Dese al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012