Sentencia CIVIL Nº 385/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 766/2016 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00385/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2010 0000172
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000766 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000177 /2015
Recurrente: Angustia , Pedro Antonio
Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ, PABLO ACOSTA PADIN
Abogado: ELSA QUINTAS ALBORES, MARIA NANCY SOAJE GOLDAR
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 ,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 385/17
En Vigo, a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
DIRECCION000 , los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 177/2015 del Juzgado de Primera
Instancia número 5 de DIRECCION000 y procedentes del JUZGADO DE FAMILIA DE REFUERZO DE
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo de apelación 766/2016 , en los que aparece como parte
apelante : el demandante DON Pedro Antonio , representado por el Procurador Don Pablo Acosta Padín, con
la dirección de la Letrada doña Nancy Soaje Goldar; y, como parte apelada : la demandada DOÑA Angustia
, representada por el Procurador don Manuel Castells López, con la dirección de la Letrada doña Elsa Quintás
Alborés. Y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 ( JUZGADO DE FAMILIA), se dictó sentencia con fecha 19 de enero 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo acordar y acuerdo dictar sentencia conforme a la cual se mantengan las medidas adoptadas en el procedimiento de separación y divorcio relativos a la pensión de alimentos, debiendo por tanto seguir satisfaciendo Don Pedro Antonio la cantidad de 250 euros mensuales actualizables a sus hija menor.

El régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta obligatoria seguirá siendo como hasta ahora, y únicamente procede modificar la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en el sentido de acordar el siguiente régimen de vacaciones: las vacaciones estivales serán divididas en dos periodos. El primero abarcará desde el primer día de las vacaciones escolares de la niña hasta el 31 de julio a las 20:00, abarcando el segundo periodo desde el 31 de julio hasta las 21:00 del día anterior, al inicio del curso escolar de la menor. Los años pares elegirá la madre el periodo de estancia y los impares será el padre quien lo haga.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, serán divididas en un primer periodo que abarcará desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20:00, hasta el 31 de diciembre a las 20:00, y en un segundo periodo comprendido entre las 20:00 del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. En este caso, la madre escogerá el periodo de instancia durante los años impares, haciéndolo el padre durante los años pares.

En Semana Santa, se establecen dos periodos, comprendiendo el primero los días que van desde el inicio de las vacaciones escolares a las 20:00 horas del miércoles anterior al jueves santo, y el segundo el lapso temporal comprendido entre las 20:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. La elección de periodos corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

No procede la imposición de condena en costas. ' Solicitada la aclaración de la anterior sentencia se dictó auto de fecha 19 de febrero que a su vez fue aclarado por el de fecha 28 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «aclara la sentencia con fecha de 19 de enero de 2016 , dictada por este juzgador, referente al juicio de modificación de medidas supuesto contenciosos 177/2015, en el sentido de hacer constar que el fundamento jurídico segundo así como el fallo, en el apartado relativo al régimen de vacaciones, deben quedar redactados de la manera siguiente: 'Así las cosas, las vacaciones de verano serán divididas en dos periodos. El primero abarcará desde el primer día de las vacaciones escolares de la niña, a las 12:00 horas, hasta el 31 de julio a las 20:00'.»

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal de doña Angustia como de don Pedro Antonio , recursos que fueron admitidos a trámite y de los que se confirió el preceptivo traslado oponiéndose cada parte al formulado de adverso y habiendo presentado el MINISTERIO FISCAL interesando la desestimación del recurso, toda vez que recoge en sus pronunciamientos las solicitudes del Ministerio Público en relación con la hija menor, y confirmación de la resolución impugnada.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala; rollo en el que se acordó oír e inadmitir el resto de la prueba solicitada interesada por la representación procesal de doña Angustia en su recurso de apelación así como la pericial interesada en esta instancia, y acordando por auto de fecha 27 de abril admitir la documental aportada por la representación procesal de ambas partes a que se hace referencia en el mismo.



TERCERO.- Señalada fecha para la deliberación del recurso y exploración de la menor, dicha exploración ha tenido lugar el pasado día 29 de junio con el resultado que consta y de la que se confirió traslado a las partes y Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Por el recurrente don Pedro Antonio se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Depósito que no ha efectuado la recurrente doña Angustia por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Pedro Antonio solicita modificación de dos medidas concretas: la pensión de alimentos del hijo y el régimen de visitas. En sentencia de divorcio de mutuo acuerdo se convino una pensión de alimentos de 250 euros, pero dado que se encuentra en situación de desempleo solicita su reducción a la cantidad de 100 euros mensuales. En cuanto al régimen de visitas solicita una ampliación respecto del que fue fijado en el convenio regulador.

Según declara la madre, la relación de la hija con el padre ha ido mejorando y una inicial renuencia de la menor ha ido desapareciendo al extremo de que actualmente pernocta con él sin problema alguno. El pago de la pensión alimenticia del hijo ha sido irregular, sin continuidad ni uniformidad, y eso ya desde el comienzo de la vigencia del convenio regulador.

El padre, de profesión electricista, refiere una situación laboral intermitente, con altas y bajas en función de la oferta y carga de trabajo de las empresas. En esa situación y contexto suscribió el convenio regulador.

Al tiempo de la celebración del juicio cobraba pensión de desempleo (813 euros).

La sentencia recurrida mantiene la pensión de 250 euros y también el régimen de visitas establecido para los fines de semana, si bien introduce alguna variación en el régimen de vacaciones.



SEGUNDO.- Es cierto que toda modificación de medidas requiere que se acredite cumplidamente una alteración sustancial de las circunstancia tenidas en cuenta al momento de su adopción, según resulta de lo que disponen los arts. 90 y 91 del CC , que, en definitiva, no son sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus . Pero es que, además, es preciso que la modificación sea sustancial; así resulta de lo que disponen los ya citados arts. 90 y 91 del CC y, además , 775 de la LEC . Y aún más, se exige que no se trate de una alteración meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que las nuevas circunstancias adquieran caracteres de estabilidad o permanencia.

Ocurre, ciertamente, que, como puso de relieve el Ministerio Fiscal en su interrogatorio, al tiempo de firmar el convenio regulador, el demandante tenía una situación laboral intermitente, no continuada, que es la que mantiene actualmente. Dicho convenio es de septiembre de 2010 y del examen del historial laboral del demandante podrá observarse que durante ese año, entre febrero y noviembre, alterna la situación de desempleo con el trabajo en tres empresas distintas. Para obtener una modificación era preciso que se hubiera acreditado que esa alternancia, o que las remuneraciones en los distintos puestos de trabajo han sido inferiores. No basta con decir simplemente, como en la demanda se hace, que actualmente está en el desempleo, si esta responde a un historial precedente y coetáneo al tiempo en el que suscribió el convenio regulador y comprometió la entrega de 250 euros. Una pretensión de modificación de medidas obliga a más, es decir, a un mínimo esfuerzo probatorio para comprobar en qué consiste exactamente la alteración de circunstancias y si, de haberla, merece la calificación de sustancial, pues solo cuando tiene esta entidad puede justificar una modificación de medidas. Añádase a ello que, tratándose además de modificar a la baja una prestación alimenticia de un hijo, la prueba, si cabe ha de ser más rigurosa y convincente, toda vez que está en juego el interés del menor. Como hemos puesto de relieve en otras resoluciones, pesa sobre el progenitor una grave obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, que se basa en un principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11- 2012).

Adviértase, por otra parte, que se trata de hija menor de edad, y cuando estas decisiones afectan a hijos menores de edad, destaca la doctrina científica que estamos ante el cumplimiento de deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos que regula el art. 93.1 del CC , que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.' Por consiguiente, este extremo del recurso del Sr. Pedro Antonio no puede ser estimado, y sí el de la Sra. Angustia .



TERCERO.- Ambos progenitores recurren el régimen de visitas. El padre pretende que los fines de semana sean con pernocta y se especifique el régimen de recogida y entrega de la menor y comunicaciones telefónicas. La madre, por su parte se opone a modificación alguna en el régimen de visitas.

La Sra. Angustia aportó documentación ya en esta alzada para poner en conocimiento de este tribunal diversas incidencias. Se aporta auto de 7 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de Familia sobre adopción de medidas cautelares instada por la madre para que fuese suspendido el régimen de visitas establecido en la sentencia a favor del padre. La medida fue denegada por la Sra. Juez de instancia por entender que no existían razones para su adopción, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento penal en curso. De otra parte destacaba la juez que la denuncia se presenta pese al transcurso de ocho meses desde que se dice ocurren los hechos en que se basa la petición (hematomas aparecidos en el cuello de la niña causados por el padre al besarla), pues si los hechos son de la gravedad que la madre dice no entiende la juzgadora que haya dejado transcurrir tanto tiempo para denunciar. De igual modo extraña a la juzgadora que después la menor haya estado con su padre en vacaciones y unos ocho o nueve fines de semana sin incidencia alguna. Todo ello lleva al Juzgado a la denegación de la medida solicitada.

Este tribunal decidió oír a la menor sobre el régimen de comunicación con su padre. Como puede comprobarse por el contenido del acta, La menor se expresó en términos de una buena relación con el padre, con el que viene manteniendo un régimen distinto del originariamente acordado, con el que está conforme y con el que, como es fácil deducir, ambos progenitores también están de acuerdo.

Por ello, entendemos que lo más prudente y aconsejable es mantener el régimen con el que todos, progenitores e hija, están de acuerdo y que resulta satisfactorio para la menor.

Por ello, las visitas de fines de semana alternos serán con pernocta y las vacaciones de verano en la forma que hasta ahora se vienen desarrollando de modo que la menor estará 40 días con cada progenitor.

En cuanto a las de Semana Santa y Navidad, y en defecto de acuerdo preferente de los padres, será el siguiente: - Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, uno que va desde el comienzo de las vacaciones escolares a las 20 horas, hasta el día 30 a las 20 horas; el segundo período comenzará el día 30 a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al del comienzo del curso escolar. Ambos progenitores se alternarán en los períodos indicados. Salvo acuerdo en contra, corresponderá al padre el primer período en las próximas Navidades.

- De igual modo la Semana Santa se dividirá en dos períodos; el primero, desde el comienzo de las vacaciones hasta las 20 horas del día anterior al jueves santo; el segundo empezará en ese momento hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases. El primer período corresponderá al padre en las próximas vacaciones de Semana Santa, salvo acuerdo distinto de los progenitores.



CUARTO.- Dada la estimación parcial de ambos recursos, no procede hacer condena en cuanto a las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ) En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 ( JUZGADO DE FAMILIA), se dictó sentencia con fecha 19 de enero 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo acordar y acuerdo dictar sentencia conforme a la cual se mantengan las medidas adoptadas en el procedimiento de separación y divorcio relativos a la pensión de alimentos, debiendo por tanto seguir satisfaciendo Don Pedro Antonio la cantidad de 250 euros mensuales actualizables a sus hija menor.

El régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta obligatoria seguirá siendo como hasta ahora, y únicamente procede modificar la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en el sentido de acordar el siguiente régimen de vacaciones: las vacaciones estivales serán divididas en dos periodos. El primero abarcará desde el primer día de las vacaciones escolares de la niña hasta el 31 de julio a las 20:00, abarcando el segundo periodo desde el 31 de julio hasta las 21:00 del día anterior, al inicio del curso escolar de la menor. Los años pares elegirá la madre el periodo de estancia y los impares será el padre quien lo haga.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, serán divididas en un primer periodo que abarcará desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20:00, hasta el 31 de diciembre a las 20:00, y en un segundo periodo comprendido entre las 20:00 del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. En este caso, la madre escogerá el periodo de instancia durante los años impares, haciéndolo el padre durante los años pares.

En Semana Santa, se establecen dos periodos, comprendiendo el primero los días que van desde el inicio de las vacaciones escolares a las 20:00 horas del miércoles anterior al jueves santo, y el segundo el lapso temporal comprendido entre las 20:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. La elección de periodos corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

No procede la imposición de condena en costas. ' Solicitada la aclaración de la anterior sentencia se dictó auto de fecha 19 de febrero que a su vez fue aclarado por el de fecha 28 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «aclara la sentencia con fecha de 19 de enero de 2016 , dictada por este juzgador, referente al juicio de modificación de medidas supuesto contenciosos 177/2015, en el sentido de hacer constar que el fundamento jurídico segundo así como el fallo, en el apartado relativo al régimen de vacaciones, deben quedar redactados de la manera siguiente: 'Así las cosas, las vacaciones de verano serán divididas en dos periodos. El primero abarcará desde el primer día de las vacaciones escolares de la niña, a las 12:00 horas, hasta el 31 de julio a las 20:00'.»

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal de doña Angustia como de don Pedro Antonio , recursos que fueron admitidos a trámite y de los que se confirió el preceptivo traslado oponiéndose cada parte al formulado de adverso y habiendo presentado el MINISTERIO FISCAL interesando la desestimación del recurso, toda vez que recoge en sus pronunciamientos las solicitudes del Ministerio Público en relación con la hija menor, y confirmación de la resolución impugnada.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala; rollo en el que se acordó oír e inadmitir el resto de la prueba solicitada interesada por la representación procesal de doña Angustia en su recurso de apelación así como la pericial interesada en esta instancia, y acordando por auto de fecha 27 de abril admitir la documental aportada por la representación procesal de ambas partes a que se hace referencia en el mismo.



TERCERO.- Señalada fecha para la deliberación del recurso y exploración de la menor, dicha exploración ha tenido lugar el pasado día 29 de junio con el resultado que consta y de la que se confirió traslado a las partes y Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Por el recurrente don Pedro Antonio se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Depósito que no ha efectuado la recurrente doña Angustia por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Don Pedro Antonio solicita modificación de dos medidas concretas: la pensión de alimentos del hijo y el régimen de visitas. En sentencia de divorcio de mutuo acuerdo se convino una pensión de alimentos de 250 euros, pero dado que se encuentra en situación de desempleo solicita su reducción a la cantidad de 100 euros mensuales. En cuanto al régimen de visitas solicita una ampliación respecto del que fue fijado en el convenio regulador.

Según declara la madre, la relación de la hija con el padre ha ido mejorando y una inicial renuencia de la menor ha ido desapareciendo al extremo de que actualmente pernocta con él sin problema alguno. El pago de la pensión alimenticia del hijo ha sido irregular, sin continuidad ni uniformidad, y eso ya desde el comienzo de la vigencia del convenio regulador.

El padre, de profesión electricista, refiere una situación laboral intermitente, con altas y bajas en función de la oferta y carga de trabajo de las empresas. En esa situación y contexto suscribió el convenio regulador.

Al tiempo de la celebración del juicio cobraba pensión de desempleo (813 euros).

La sentencia recurrida mantiene la pensión de 250 euros y también el régimen de visitas establecido para los fines de semana, si bien introduce alguna variación en el régimen de vacaciones.



SEGUNDO.- Es cierto que toda modificación de medidas requiere que se acredite cumplidamente una alteración sustancial de las circunstancia tenidas en cuenta al momento de su adopción, según resulta de lo que disponen los arts. 90 y 91 del CC , que, en definitiva, no son sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus . Pero es que, además, es preciso que la modificación sea sustancial; así resulta de lo que disponen los ya citados arts. 90 y 91 del CC y, además , 775 de la LEC . Y aún más, se exige que no se trate de una alteración meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que las nuevas circunstancias adquieran caracteres de estabilidad o permanencia.

Ocurre, ciertamente, que, como puso de relieve el Ministerio Fiscal en su interrogatorio, al tiempo de firmar el convenio regulador, el demandante tenía una situación laboral intermitente, no continuada, que es la que mantiene actualmente. Dicho convenio es de septiembre de 2010 y del examen del historial laboral del demandante podrá observarse que durante ese año, entre febrero y noviembre, alterna la situación de desempleo con el trabajo en tres empresas distintas. Para obtener una modificación era preciso que se hubiera acreditado que esa alternancia, o que las remuneraciones en los distintos puestos de trabajo han sido inferiores. No basta con decir simplemente, como en la demanda se hace, que actualmente está en el desempleo, si esta responde a un historial precedente y coetáneo al tiempo en el que suscribió el convenio regulador y comprometió la entrega de 250 euros. Una pretensión de modificación de medidas obliga a más, es decir, a un mínimo esfuerzo probatorio para comprobar en qué consiste exactamente la alteración de circunstancias y si, de haberla, merece la calificación de sustancial, pues solo cuando tiene esta entidad puede justificar una modificación de medidas. Añádase a ello que, tratándose además de modificar a la baja una prestación alimenticia de un hijo, la prueba, si cabe ha de ser más rigurosa y convincente, toda vez que está en juego el interés del menor. Como hemos puesto de relieve en otras resoluciones, pesa sobre el progenitor una grave obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, que se basa en un principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11- 2012).

Adviértase, por otra parte, que se trata de hija menor de edad, y cuando estas decisiones afectan a hijos menores de edad, destaca la doctrina científica que estamos ante el cumplimiento de deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos que regula el art. 93.1 del CC , que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.' Por consiguiente, este extremo del recurso del Sr. Pedro Antonio no puede ser estimado, y sí el de la Sra. Angustia .



TERCERO.- Ambos progenitores recurren el régimen de visitas. El padre pretende que los fines de semana sean con pernocta y se especifique el régimen de recogida y entrega de la menor y comunicaciones telefónicas. La madre, por su parte se opone a modificación alguna en el régimen de visitas.

La Sra. Angustia aportó documentación ya en esta alzada para poner en conocimiento de este tribunal diversas incidencias. Se aporta auto de 7 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de Familia sobre adopción de medidas cautelares instada por la madre para que fuese suspendido el régimen de visitas establecido en la sentencia a favor del padre. La medida fue denegada por la Sra. Juez de instancia por entender que no existían razones para su adopción, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento penal en curso. De otra parte destacaba la juez que la denuncia se presenta pese al transcurso de ocho meses desde que se dice ocurren los hechos en que se basa la petición (hematomas aparecidos en el cuello de la niña causados por el padre al besarla), pues si los hechos son de la gravedad que la madre dice no entiende la juzgadora que haya dejado transcurrir tanto tiempo para denunciar. De igual modo extraña a la juzgadora que después la menor haya estado con su padre en vacaciones y unos ocho o nueve fines de semana sin incidencia alguna. Todo ello lleva al Juzgado a la denegación de la medida solicitada.

Este tribunal decidió oír a la menor sobre el régimen de comunicación con su padre. Como puede comprobarse por el contenido del acta, La menor se expresó en términos de una buena relación con el padre, con el que viene manteniendo un régimen distinto del originariamente acordado, con el que está conforme y con el que, como es fácil deducir, ambos progenitores también están de acuerdo.

Por ello, entendemos que lo más prudente y aconsejable es mantener el régimen con el que todos, progenitores e hija, están de acuerdo y que resulta satisfactorio para la menor.

Por ello, las visitas de fines de semana alternos serán con pernocta y las vacaciones de verano en la forma que hasta ahora se vienen desarrollando de modo que la menor estará 40 días con cada progenitor.

En cuanto a las de Semana Santa y Navidad, y en defecto de acuerdo preferente de los padres, será el siguiente: - Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, uno que va desde el comienzo de las vacaciones escolares a las 20 horas, hasta el día 30 a las 20 horas; el segundo período comenzará el día 30 a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al del comienzo del curso escolar. Ambos progenitores se alternarán en los períodos indicados. Salvo acuerdo en contra, corresponderá al padre el primer período en las próximas Navidades.

- De igual modo la Semana Santa se dividirá en dos períodos; el primero, desde el comienzo de las vacaciones hasta las 20 horas del día anterior al jueves santo; el segundo empezará en ese momento hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases. El primer período corresponderá al padre en las próximas vacaciones de Semana Santa, salvo acuerdo distinto de los progenitores.



CUARTO.- Dada la estimación parcial de ambos recursos, no procede hacer condena en cuanto a las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ) En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al estimar en parte los recursos deducidos por don Pedro Antonio , por una parte, y doña Angustia , por otra, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos 177/2015 del Juzgado de Primera Instancia número de 5 de esta ciudad, y, en consecuencia, acordamos: 1. Mantener la pensión de alimentos.

2. Establecer el siguiente régimen de visitas: a) La comunicación alterna de fines de semana con el padre se mantiene en la forma que viene desarrollándose y, por lo tanto, con pernocta en el domicilio del padre.

b) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, uno que va desde el comienzo de las vacaciones escolares a las 20 horas, hasta el día 30 a las 20 horas; el segundo período comenzará el día 30 a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al del comienzo del curso escolar. Ambos progenitores se alternarán en los períodos indicados. Salvo acuerdo en contra, corresponderá al padre el primer período en las próximas Navidades.

c) De igual modo la Semana Santa se dividirá en dos períodos; el primero, desde el comienzo de las vacaciones hasta las 20 horas del día anterior al jueves santo; el segundo empezará en ese momento hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases. El primer período corresponderá al padre en las próximas vacaciones de Semana Santa, salvo acuerdo distinto de los progenitores.

d) Se mantiene lo dispuesto en la estipulación cuarta, párrafo segundo del convenio regulador.

e) El padre recogerá a la menor del domicilio de la madre cuando haya de hacerse cargo de ella según el régimen establecido; la madre se encargará de recogerla del domicilio del padre para retornarla con ella al domicilio de custodia.

f) Cada progenitor podrá comunicar telefónicamente con su hija, sin que tal derecho sea objeto de entorpecimiento injustificado por el otro, y siempre que se respeten las horas de descanso nocturno.

No se hace condena en costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a don Pedro Antonio .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.