Sentencia CIVIL Nº 385/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 815/2016 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000815/2016
NIG: 3800642120150000403
Resolución:Sentencia 000385/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000053/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Hordali S.A. Leopoldo Mesa Hernandez Pedro Antonio Ledo Crespo
Apelante C.P. DIRECCION000 Jose Abitbol Martos Maria Cristina Escuela Gutierrez
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidente:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de 2017.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario 53/2015, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arona, de fecha 22 de junio de 2016 , seguido el recurso a instancia
de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dña. María
Cristina Escuela Gutiérrez y dirigida por el Letrado D. José Abitbol Martos; contra HORDALI S.A., representada
por el Procurador Don Pedro Antonio Ledo Crespo y asistida del Letrado Don Leopoldo Mesa Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Dª Cristina Escuela Gutierrez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y en consecuencia absuelvo a la entidad de HORDALI S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra con imposición de costas a la parte actora.

Contra esta resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución, recurso que deberá interponerse ante este Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 458 de la LEC en la redacción dada por la Ley 37/2011de 10 de octubre.

La interposición del recurso de apelación deberá cumplir con las obligaciones establecidas por la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio, votación y fallo el día 13 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la Comunidad de Propietarios demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar la incorrecta interpretación de las sentencias del Tribunal Supremo, concretamente la Sentencia de 17 de enero de 2012 número 196/2011 .

Afirma la parte recurrente que el Juez a quo conecta ambas sentencias en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, siendo a su entender un elemento erróneo en el uso de la sentencia del TS de 17 de enero de 2012 , puesto que en esta Sentencia la Comunidad de Propietarios actuaba como parte recurrida frente a las pretensiones del propietario de un local que formuló recurso de casación y cuyas pretensiones fueron desestimadas en el recurso de casación. Expone la parte que de dicha sentencia conviene destacar el apartado donde el Tribunal Supremo reconoce de forma expresa que el cierre de las ventanillas de ventilación y aire acondicionado ya fue decretado por otro juzgado, que es precisamente lo mismo que pretende esta parte.

Considera la apelante que la actitud del demandado en este procedimiento es un claro ejemplo del abuso de derecho teniendo en cuenta que el hoy demandado fue en su día el promotor de la comunidad hoy apelante, autor de la División Horizontal hoy objeto de esta litis, pero que no aporta al presente procedimiento ni un solo plano de sus locales, pues lo único que aporta son planos de garajes.

Estima esta parte que el uso que la juez hace de la citada sentencia del Tribunal Supremo para sustentar su fundamentación sobre la flexibilización de los requisitos, es incongruente y contraria al propio contenido de la citada sentencia, en la que se desestima el recurso de casación interpuesto por el propietario del local, por un claro caso de abuso de derecho. Reconoce la parte que esa Sentencia del Tribunal Supremo no ha sido directamente usada por la Juez a quo, pero afirma que es precisamente esa sentencia del año 2012 la que ha servido de base a las sentencias de 7 de abril de 2016 y 29 de diciembre de 2015 , que son las realmente usadas por el Juez en defensa del criterio de la flexibilidad.

Por lo que se refiere a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 destaca la parte que el recurso fue interpuesto por la Comunidad de Propietarios contra la sentencia de una Audiencia Provincial, y el recurso de casación fue estimado por entender precisamente que la extracción del tubo de ventilación mediante la rotura del forjado sí causa daños a los elementos comunes.

Entiende la recurrente que aplicando el mismo criterio al objeto de la presente litis cabe afirmar que la apertura de más de cinco ventanas en la pared medianera, que separa la parte posterior de los locales comerciales del pasillo que sirve de acceso a las viviendas privadas, es considerada por el Juez a quo como un hecho que no ha causado daños a los elementos comunes, porque en base al criterio de la flexibilidad y siempre según la propia sentencia recurrida, no se han acreditado los daños, cuando ello es completamente falso.

Cita la parte el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia considerando que es erróneo lo que se afirma, ya que no cabe pensar que el paso de un tubo de ventilación sí suponga una alteración de elementos comunes (STS abril 2016), pero la apertura de cinco ventanas en una pared medianera, que separa los locales comerciales del pasillo interior que da acceso a las viviendas privadas, no se considere por el Juez a quo como una alteración del elemento común, sobre todo desde los propietarios de las viviendas que dan al pasillo comunitario que antes estaba completamente cerrado, pero ahora cuenta con seis ventanas nuevas totalmente distintas una de otra (reportaje fotográfico y acta notarial), habiendo sido abiertas en una pared medianera cuya función primordial era la de separar los locales comerciales de las viviendas privadas y que ahora cuenta con cinco ventanas abiertas en una pared medianera comunitaria, sin el correspondiente permiso otorgado en la Junta.

Cita la parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2015 para argumentar que también se usa esta sentencia por la Juez a quo de forma errónea al objeto de matizar su criterio de flexibilidad, pero precisamente en el caso concreto analizado por esta sentencia se desestima el recurso de casación interpuesto por la propietaria de un local comercial, por haber modificado la fachada de su local comercial, sin el consentimiento de la junta de propietarios, porque según se recoge en el punto 3 de esa misma sentencia, 'por más flexibilidad que se predica en el caso de locales de negocio, no puede un propietario hacer las modificaciones que alteren sustancialmente la configuración de una fachada (...), pese a que no atenta a la estructura del edificio'.

Aduce la recurrente que por su parte no tiene ninguna objeción en que la parte demandada adecue la fachada de los locales a su actividad comercial, pues entiende que el desarrollo económico de los locales comerciales, favorece igualmente al resto de propietarios, pero en ningún caso esta permisividad de la comunidad en relación a la fachada de los locales debe ser confundida con el criterio de flexibilidad aplicado a un pasillo situado en la parte posterior de los locales y que sirve de acceso a las viviendas residenciales.

Impugna esta parte apelante la valoración de la prueba por parte del Juez a quo cuando indica que en el presente caso no se ha demostrado que las ventanas objeto de controversia se hubieran abierto de modo ilegítimo por el demandado o sus inquilinos (...) y tampoco se ha demostrado que se haya perjudicado elementos comunes ni que se haya menoscabado dichos elementos.

Indica la parte que el contenido del acta es prueba fundamental para desvirtuar la anterior manifestación pues como se recoge en el acta cuando los propietarios decidieron autorizar al Presidente para iniciar la presente acción judicial manifestaron de forma expresa que 'al principio no había ventanas en los locales que daban a la comunidad y al pasillo de atrás. Las ventanas se hicieron posteriormente'.

Estima la apelante que otro argumento para probar que las ventanas han sido abiertas de forma totalmente ilegítima es la propia documental aportada por la parte demandada consistente en unos supuestos planos de esos supuestos locales, planos que fueron impugnados porque se corresponden con unos garajes, pero no existe plano que corresponda con la realidad actual de la comunidad DIRECCION000 , constituida por los cinco locales propiedad de la demandada, que fue precisamente la promotora de la Comunidad y la entidad que otorgó la división horizontal y los Estatutos, del año 1984, cuando los planos que se aportan son del año 1979 y del año 1987, planos que contemplan plazas de garaje que no existen, pretendiendo esta parte demandada confundir al Juzgador alegando que las ventanas de los locales ya existían desde el principio, cuando nunca ha aportado al presente procedimiento los planos reales de sus locales comerciales, en los que se incluyan las ventanas.

Afirma la sentencia que en los documentos 4 y 5 se refiere por algunos propietarios que las obras se han abierto con posterioridad y, sin embargo, no se aporta por la demandante prueba documental alguna que acredite que se ha producido la modificación con posterioridad y sin consentimiento de la comunidad, a lo que la parte apelante refiere que no cabe acreditar que una obra se ha hecho sin el consentimiento de la Comunidad, puesto que la forma de acreditar dicho extremo es precisamente la contraria, aportando por la contraparte la autorización, extremo que no se ha llevado a cabo.

Reconoce asimismo la parte que puede desvirtuarse aportando los planos que realmente incluyan a los locales que se describen en la división horizontal, pero los únicos planos que se aportan por el propio promotor de la comunidad, y a su vez autor de la citada división horizontal, se corresponden con unos garajes que nunca han existido realmente, ya que el propio Título constitutivo de la comunidad actora nunca ha contemplado los garajes.

A juicio de la apelante se incurre así mismo en error en la valoración de la prueba respecto de la testifical de Doña Marí Jose , pues es falso que ésta reconociera que los locales eran inicialmente garajes.

Y pone de relieve esta representación que en la declaración del representante de la demandada señor Luis Alberto éste reconoció que los garajes nunca se llegaron a construir, y reconoció la existencia de esas ventanas que dan a un pasillo comunitario, justo enfrente de las viviendas residenciales.

En definitiva aduce la parte que en el presente procedimiento la Juez a quo considera que la apertura de cinco ventanas en la parte posterior de los locales objeto de litis, afectando a una pared comunitaria medianera que separa los locales de las viviendas residenciales, sí debe entrar dentro del criterio de flexibilidad, errando completamente en la interpretación de las sentencias alegadas y no valorando correctamente la prueba realizada en la vista oral ya que el propio promotor reconoce que los garajes nunca se construyeron.

Reconoce la parte que no ha ejercido la acción de cesación de actividad, pero ello es porque nunca ha pretendido impedir, obstaculizar o alterar el normal desarrollo de una actividad comercial, aunque también es cierto que las ventanas objeto de la litis dan justo delante de las viviendas, y ello teniendo en cuenta que los locales comerciales ejercen la actividad de restauración y supermercados, en la zona de las 'Verónicas' y 'Starco' en Playa de Las Américas, debe llevar inconfundiblemente a la afirmación que la apertura de esas ventanas en la parte posterior de los locales que dan a un pasillo interior comunitario, sí afecta a los propietarios que viven justo enfrente de ellas, por el elevado nivel de ruidos provenientes de las mismas, siendo la vivienda de la propia Presidenta de la Comunidad una de las más afectadas.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y en su virtud se decrete la ilegalidad de la apertura de las ventanas por parte de la demandada, obligando al cierre de las mismas.

La parte demandada se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia

SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones, la documental aportada por las partes, y visionado en su integridad el soporte audiovisual en el que figura grabado el juicio celebrado en la primera instancia, y considera que la Juez a quo realiza una valoración acorde con la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, por lo que dicha valoración debe mantenerse, sin que por la misma se alcance un resultado absurdo, extravagante o contradictorio.

Confunde el recurrente el alcance de determinadas alteraciones en elementos comunes y la discusión jurídica sobre si tales alteraciones llevan o no consigo daño a elementos comunes del inmueble y deben o no deben ser toleradas por la Comunidad de Propietarios, con la ratio decidendi de la sentencia en el caso concreto de autos, que comparte plenamente la Sala, cual es que no ha existido obra alguna acreditada que modifique la estructura original del inmueble, puesto que desde su diseño originario y proyecto de edificación (que data del año 1979), pasando por la modificación del proyecto que se realizó para legalizar la redistribución de la planta baja (año 1987), inicialmente proyectada para albergar garajes, y que, posteriormente, se destinó a locales (y así se contempla en la división horizontal), las ventanas objeto de la litis existían dispuestas en la fachada trasera de este bloque, y no existe prueba alguna en autos de que se hayan alterado en cuanto a su ubicación, tamaño ni dimensiones.

La demanda inicial del procedimiento se dirige por la Comunidad de Propietarios a la entidad mercantil demandada que es propietaria de seis de los siete locales existentes en la actualidad en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , todos ellos ubicados en la misma planta baja del bloque de edificación que ocupa la manzana de la calle de acceso, hoy CALLE000 . Esta demanda pretende exclusivamente que se condene a la demandada a restituir la propiedad a su estado original debido a que las obras llevadas a cabo en los locales son ilegales. En el cuerpo de la demanda estas obras que se dicen realizadas son, literalmente transcrito del hecho tercero del escrito inicial, las siguientes: 'apertura de ventanas en la parte posterior de los Locales, las cuales dan a zonas comunes tales como el pasillo trasero y patios comunes, además de utilización de maquinaria cerca de dichas ventanas, apertura de agujeros a efectos de colocación de extractores de humo, etc.' Como documentos 2 de la demanda se aportan siete fotocopias de fotografías, en blanco y negro, de siete ventanas, de las que únicamente se desprende que las rejas de las ventanas son iguales en cuatro de las copias (folios 15, 16, 18 y 19), de distinto diseño en otras dos (folios 13 y 14), y la séptima tiene unas rejas diferentes a las demás (folio 17). También se observa que alguna ventana tiene una malla o mosquitera por la parte interior de la reja. Las copias de las fotografías son tan próximas que no se tiene referencia alguna ni de tamaño ni de ubicación, a salvo que todas son rectangulares y, a simple vista, parece que tienen las mismas dimensiones.

Es relevante por ello el contenido de los documentos 3 de la demanda y 4 de la contestación a la demanda, consistiendo éste último, documento 4, en una serie de fotografías del conjunto de la urbanización, y en las que se aprecian con claridad las ventanas a las que se refiere la demanda, abiertas en la fachada trasera del cuerpo de edificación en cuya planta baja se ubican los locales, y que dan a una vía peatonal interior de la propia urbanización del mismo complejo de la Comunidad de Propietarios actora, vía peatonal al aire libre que separa dos cuerpos distintos de edificación que pertenecen a la misma fase y a la misma Comunidad de Propietarios, que es a lo que llama la recurrente el pasillo interior. Pegada a la fachada trasera de los locales en la que se ubican las ventanas, hay dispuesta a todo lo largo del vial peatonal una jardinera con especies vegetales, únicamente interrumpida con unos armarios eléctricos o con las escaleras de acceso a ese bloque.

También es relevante el documento 3 de la demanda que consiste en la división horizontal ya que vemos que se trata de un Complejo, y no de un solo edificio, que la doctrina ha llamado también en ocasiones propiedad horizontal tumbada, que se describe como un 'Complejo Residencial Turístico denominado DIRECCION000 ', y que constituye la primera fase. Dice la escritura que ocupa esta primera fase la totalidad del solar descrito, correspondiendo a viales y zonas ajardinadas mil doscientos noventa metros con cuarenta decímetros cuadrados, a la piscina, solarium y anexos de la misma mil quinientos sesenta y cinco metros cuadrados y el resto, es decir, dos mil novecientos ochenta y cuatro metros con sesenta decímetros cuadrados a la zona edificada, que se compone de un local en planta semisótano, tres locales comerciales en planta baja y otro local en planta baja destinado a depósito=almacén y de treinta bungalows escalonados aprovechando la pendiente hacia el Oeste, hay una fila de diez bungalows tipo A de dos plantas en la parte alta del solar, a continuación y hacia el Oeste, hay una fila de diez bungalows, ocho del tipo A, uno tipo B y otro B', a continuación otra fila de seis bungalows, cuatro del tipo B y dos del tipo C, y a continuación a nivel de la piscina otro grupo formado por cuatro bungalows, tres del tipo B y uno del tipo C. Las diferentes filas de bungalows se hallan separadas por los caminos peatonales y zonas ajardinadas.

Por lo tanto observamos que la Comunidad de Propietarios dispone de varios cuerpos diferenciados de edificación separados por caminos peatonales y zonas ajardinadas.

De esta forma, la parte trasera de los locales es una fachada del cuerpo de edificación en que estos se ubican, y que en los planos aportados se identifica como la MANZANA EN VÍA 'G'.

La parte recurrente insiste en que los planos que se aportan con la contestación por la demandada, que fue además la promotora de la edificación, se refieren a las plazas de garaje y no a los locales. Ello no es correcto, los planos de 1979 se refieren a la planta baja distribuida en plazas de garaje, y en los planos reformados para la 'legalización de la redistribución de la planta baja', que están sellados y visados por el Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias en fecha 29 de abril de 1987 (documentos 3 de la contestación), y que contienen el sello original del Ayuntamiento de Arona, se aporta un plano 2 de planta alzado y sección originarios, y un plano HOJA Nª 3, de 'PLANTA, ALZADO Y SECCION ESTADO ACTUAL - (LEGALIZACION), plano en el que precisamente se ve en el plano de planta que la distribución de la planta baja lo está en un local de superficie 494,60 m2, otro de 78,28 m2, y otro de 52, 44 m2, y 3 superficies acotadas con entrada independiente una de 104,19 m2, otra de 176,23 m2, y un resto de superficie de 330,10 m2 en la que aparecen todavía dibujadas unas plazas de garaje. Después, al parecer, en virtud de agrupaciones y segregaciones que han tenido lugar, resulta que en la actualidad existen siete locales, fincas registrales independientes, seis de los cuales pertenecen todavía a la entidad demandada y promotora y que son objeto de la litis, siendo que el séptimo está transmitido a una tercera persona no demandada en el procedimiento.

Lo relevante en todo caso es que, no es que no se hayan construido las plazas de garaje como dice la parte apelante y que no se puede aludir a ello porque nunca han existido, sino el hecho de que la alteración y legalización nunca se refirió a elementos de fachada, que son exactamente los mismos en los planos originarios de 1979 y en el reformado de legalización de estado actual de 1987, y únicamente se refieren al destino y distribución interior de la planta y a los huecos abiertos en la fachada principal. En consecuencia, la fachada trasera de los locales que da al vial peatonal interior siempre ha tenido en su diseño arquitectónico unas pequeñas ventanas a lo largo de toda la fachada, de iguales dimensiones, que son en total nueve según el plano, seis de las cuales están situadas en el tramo desde las escaleras de acceso existentes en esta fachada trasera hacia el norte, y otras tres desde las escaleras hacia el sur. Estas ventanas no tenían únicamente una función de dar luz a la planta inicialmente diseñada como de garaje, sino, sobre todo, de darle ventilación, ya que originariamente esta planta no tenía ningún hueco en la fachada contraria principal, a salvo una puerta (ver plano hoja 2 alzado este), lo que significa que los huecos eran para poder abrirse o permanecer siempre abiertos, y no solo para recibir luz con un material traslúcido o transparente que no permitiera la entrada de aire.

En los planos aportados no está el alzado oeste, que se corresponde con la parte trasera, sino solo el alzado este, ya que es dicho alzado el que se ha modificado entre uno y otro plano al abrirse ventanas y puertas a la vía 'G' de acceso a los locales, que es una calle o vía pública. Esta apertura de puertas y ventanas de los locales por la fachada principal de acceso está prevista en la escritura de división horizontal.

Ciertamente de las fotografías aportadas se ve que unas ventanas tienen unas rejas, y otras tienen otras rejas distintas, e incluso una ventana que se observa en la fotografía de la parte inferior del folio 96 de las actuaciones (documento 4 de la contestación), no tiene ninguna reja, y parece cerrada con un material traslúcido. De la misma forma por las fotografías aportadas, y más claramente a través de las que se adjuntan al acta de presencia notarial que aportó la recurrente en el momento de la vista) se observa que ninguna de estas rejas es un elemento reciente, y todas ellas están en un deficiente estado de conservación en cuanto a pintura, etc.

Ahora bien, ni el Juez a quo ni esta Audiencia Provincial, tiene ningún elemento de prueba ni de juicio para comprobar que se haya alterado la dimensión de estos huecos o ventanas traseras, que, como se dice, se encuentran en los planos del proyecto arquitectónico del edificio. Y no existe ninguna alegación en la demanda inicial que se refiera a las rejas dispuestas en las ventanas, que claramente tienen una función de seguridad, ni siquiera se sabe a ciencia cierta cuál era el estado anterior al que la Comunidad actora pretende reponer las cosas, ni mucho menos qué alteraciones concretas son las que se denuncian, partiendo de la base de que los huecos de las ventanas NO son una alteración. A estos efectos es también significativo el documento 2 de la contestación mediante el cual el entonces Secretario Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se dirige al que fuera administrador de la entidad demandada, padre del actual, Don Jenaro , en fecha 4 de junio de 1993, es decir, más de veintiún años antes de la presentación de la demanda inicial de este procedimiento, para comunicarle, por encargo de la Presidenta, entre otras cosas, que existen 'Ruidos de las ventanas traseras de los locales. Se intenta que se cierran estas, por no dejar traspasar ruidos y olores.' En cuanto a la testifical de Doña Marí Jose a la que se refiere la parte apelante lo que dice es que desde siempre es un problema porque han habido pubs, ruidos, y que son locales de noche; que ahora hay un supermercado que tiene neveras; siempre hay quejas de todos los bungalows que están detrás de los locales.

Manifiesta la testigo que cuando ella entró los planos que vio y hablando con el padre del administrador actual, eran unos garajes, y ella tenía los planos de los garajes; después se convirtió en locales. Que en los planos que ella ha visto había unas ventanas todas iguales pequeñas, y añade que cada uno ha hecho en los locales la ventana que ha querido y que no son iguales. Más adelante afirma que ampliaron las ventanas y que no eran las mismas que en los planos.

A pesar de esta afirmación de la testigo lo cierto es que no existe prueba alguna sobre la medida de las ventanas, ni siquiera la medida actual de cada una de ellas, que hubiera permitido comprobar si existen diferencias, ni tampoco de la ventana del local perteneciente al propietario no demandado en esta litis, que tiene un bazar en el mismo. El único elemento objetivo acreditado y apreciable es que las rejas no son todas iguales.

Es de reseñar que no existe ningún argumento en la demanda sobre la estética de la fachada referido específicamente al hecho de que tengan o no tengan rejas, al tipo de rejas, o a la pintura de las mismas, sino que se alude siempre a la 'apertura de ventanas' de forma global como una modificación de la estructura del edificio, que se dice que altera su aspecto exterior modificando la uniformidad del complejo.

No aparece en la documentación aportada que se haya acordado en la Comunidad ningún criterio sobre la estética de estas ventanas, y en lo que se hace hincapié es en el ruido y las molestias para los vecinos por las maquinarias existentes en los locales, todo lo cual no ha sido objeto del procedimiento que, como se ha visto, ha quedado limitado a la realización de obras inconsentidas.

De pasada también se dice en la demanda como obra inconsentida la de 'apertura de agujeros a efectos de colocación de extractores de humo', pero lo cierto es que, ni en las fotografías aportadas con la demanda, ni en las aportadas en el acta de presencia notarial por la Comunidad actora hoy apelante se ve ningún agujero a efectos de colocación de extractores de humo, y no hay ninguna prueba de la existencia de los mismos, ignorándose por este Tribunal a qué se está refiriendo la demanda.

Como vemos no existe ningún problema interpretativo ni de la norma de la Ley de Propiedad Horizontal, ni de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino un problema distinto sobre un presupuesto previo que es la falta de constatación efectiva en autos de que se hayan hecho obras de apertura de ventanas y huecos que no tuviera ya el edificio en esa fachada trasera de los locales desde que se construyó.

En definitiva, el Tribunal comparte los argumentos de la sentencia apelada y que la parte demandante no prueba suficientemente, como le corresponde de acuerdo con el artículo 217 de la LEC , los hechos en los que se basa su demanda, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arona , en autos de Juicio Ordinario 53/2015, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.