Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 456/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 456/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Modif. Medidas cont. nº 944/17
APELANTE: Fausto
Procuradora: Dª. Gala de la Calzada Ferrando
Letrado: D. Antonio Galera Rabadán
APELADA: Candelaria
Procurador: D. Martín Giménez Belmonte
Letrada: Dª. Mª Paz Martínez Martínez
S E N T E N C I A NUM. 385-18 1385-18
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas cont.
nº 944/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por D. Fausto contra
Dª. Candelaria ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra
la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia
de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 15 de
noviembre de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Se desestima la demanda formulada por la procuradora Dña. Gala de la Calzada Ferrando en nombre y representación de D. Fausto frente a Dña. Candelaria , sin hacer pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante Sr. Fausto , representado por medio de la Procuradora Dª. Gala de la Calzada Ferrando, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Galera Rabadán, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandada, representada por el Procurador D.

Martín Giménez Belmonte, bajo la dirección de la Letrada Dª. María-Paz Martínez Martínez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Fausto se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha trece de marzo de dos mil dieciocho que desestimó la demanda formulada por la representación de Fausto frente a Candelaria , sin hacer pronunciamiento de condena en costas solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra que declare extinguida la pensión compensatoria fijada en su día por la sentencia de divorcio.

Segundo.- Alega en esencia la representación de Fausto como motivos de su recurso error en la apreciación y valoración de la prueba, pues debido a la obligación de pago de la pensión compensatoria establecida a favor de Candelaria a la que el recurrente no ha podido hacer frente, este ha visto embargada y adjudicada a la demandada la mitad de la vivienda conyugal en el procedimiento de liquidación de Sociedad de Gananciales 1117/2016 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete habiendo tenido conocimiento el recurrente de que desde hace tiempo la demandada viene conviviendo maritalmente con otra persona en el que era el domicilio conyugal y para confirmar y acreditar sus sospechas contrató los servicios de Detectives Mosan S.L. en la persona de D. Isaac , colegiado NUM000 con licencia NUM001 llevando a cabo el citado profesional su trabajo emitiendo un informe, que se adjuntó con la demanda como documento nº 2 y que sería concluyente en cuanto a la convivencia marital de la demandada, pues en su informe, que fue debidamente ratificado en sede judicial, el detective resume lo siguiente (páginas 9 y 10): 'Durante el periodo de investigación realizado y que comprende el mes de marzo y abril del año 2017, se han realizado gestiones y servicios de observación aleatoriamente durante 8 días constatando entre otras observaciones' que la investigada suele salir sobre las 9:30 horas de la mañana a pasear el perro', 'que los domingos por la noche que se realiza servicio de observación, se puede observar a la investigada acompañada de un varón de unos 60 años de edad, siendo éste quien abre la puerta del portal del edificio donde reside la investigada, con sus propias llaves'. ' que los domingos, y tras dejar a la investigada en el domicilio donde reside, se observa al mismo varón pasear al mismo perro que la investigada pasea por las mañanas' ' que el lunes, y tras pasar toda la noche de vigilancia, se observa al varón salir del edificio con ropa distinta a la que llevaba la noche anterior ' 'que todas las mañanas que se realiza el servicio de vigilancia en las inmediaciones del edificio donde reside la investigada, el varón sale sobre las 07:10 horas, en concreto: el Martes 18 de abril de 2017 (lleva una bolsa de plástico bajo un brazo) el Jueves 20 de abril de 2017 lleva una bolsa de plástico bajo el brazo donde se puede distinguir un bocadillo' o Lunes 24 de abril de 2017 'lleva un bolso colgado de un hombro' aportándose en el informe, un amplio material fotográfico y lo más importante, es ratificado, aclarado y ampliado en sede judicial cuando fue preguntado por las partes. Concretamente, consta la declaración testifical de Patricio hijo del demandante y de la demandada que manifiesta expresamente que 'no tiene relación con su padre desde hace 14 o 15 años' y que a la pregunta de S.Sª: '¿Tiene Vd. enemistad con su padre?', Contesta: ¿ Enemistad? Sí , e incluso va más allá en su evidente parcialidad al contestar con un rotundo 'si' a la pregunta de S.Sª: '¿Intenta favorecer con su declaración a su madre que es quien le ha propuesto?' no ajustándose a la realidad la declaración del testigo y sólo busca, como él mismo reconoce, favorecer a su madre dando una coartada a que el hombre, que se llama Samuel , que aparece en el reportaje del detective entrando y saliendo de la casa de la demandada, no es pareja de esta y que estaba en casa cuando él estaba de vacaciones y, por último, llama poderosamente la atención a ésta parte la poca o nula referencia que hace la sentencia a la declaración del testigo propuesto por esta parte, Pura , quien en sus respuestas no deja lugar a dudas ya que reconoce al hombre de las fotografías del informe del detective, dice que 'es Samuel ' y dice que ' Samuel vive con Candelaria ' y que no tiene duda de que viven juntos y la misma testigo a preguntas de la parte contraria declara que conoce a Samuel porque antes vivía con su madre y ella vive cerca y que ha visto a Samuel entrar y salir 'en medio de la semana' y también por la tarde y a la pregunta de S.Sª respecto a dónde vivía ahora Samuel , contesta: 'Vive con su novia' y ante la pregunta de S.Sª de quién es su novia, contesta: 'pues hombre Candelaria siendo evidente que se trata de un testimonio fundamental de una persona que declara que Candelaria y Samuel son 'novios' y que viven juntos y lo declara no por referencia, sino porque conoce hace tiempo al demandante, a la demandada y a Samuel , que antes vivía con su madre cerca del domicilio de la testigo, que va al mismo baile que Candelaria y Samuel y que tiene una amiga en el domicilio de la demandada, por lo que habida cuenta la contundencia del informe que se aporta y que acredita que la demandada convive maritalmente con otra persona, por la declaración contundente de la testigo propuesta por esta parte y por la nula credibilidad del testigo propuesto de contrario que además no propone a ningún otro amigo/a del baile, ni a Samuel , ni aporta un solo documento que corrobore la versión de las vacaciones, es por lo que existirían razones para extinguir la pensión compensatoria fijada en su día por la sentencia de divorcio.

Tercero.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Fausto ha de indicarse: Textual mente recoge el artículo 101 del Código Civil : 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'.

Es evidente que la convivencia more uxorio supone e implica, necesariamente, una cohabitación de carácter permanente y estable, exigiendo la nota de habitualidad, y no la relación meramente episódica o circunstancial, ya que la expresión convivencia no puede entenderse de otra forma y esa habitualidad presupone, a su vez, estabilidad debiendo existir, en consecuencia, una apariencia de matrimonio, como si fuera matrimonio, pero sin serlo en realidad, lo que vendrá determinado por las notas de estabilidad y notoriedad y ello se ha de traducir en interdependencia en el aspecto corporal y en lo espiritual, lo cual constituye, sin duda, algo más que la mera amistad o el trato íntimo, exigiéndose, asimismo, unidad de domicilio y estabilidad, aunque no sea definitiva siendo la estabilidad en una relación more uxorio algo, en cualquier caso, que puede variar en función de diversas circunstancias, por lo que no se puede configurar como un requisito ineludible, al menos con carácter taxativo.

La prueba de la convivencia se hace necesaria, y de esta prueba hay que inferir la apariencia de un estado familiar o cuasifamiliar, conyugal, habitual, estable, no esporádico u ocasional, del que es ejemplo, como ya ha quedado reseñado, el modelo matrimonial, al emplearse este modelo como referencia, además de la exigencia de apariencias de la existencia de una intimidad sexual entre ambos convivientes.

La carga de la prueba recae en aquella persona que quiere extinguir dicha pensión siendo esta persona la que tiene que probar que la beneficiaria de la pensión vive maritalmente con otra persona.

La prueba de la existencia de la vida marital debe fundarse en un seguimiento continuado durante un razonable periodo de tiempo sin que pueda equiparse la vida marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental, sino que ha de tratarse de una unión de carácter estable, similar a la matrimonial, no mereciendo tal consideración las relaciones sentimentales más o menos esporádicas o circunstanciales.

Pues bien, en el caso examinado entiende este Tribunal, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que si bien se ha acreditado, por el informe elaborado por el detective privado D. Isaac (Detectives Mosán S.L) encargado al objeto de comprobar si la demandada realizaba alguna actividad laboral, y si convivía maritalmente con otra persona en el domicilio que fuera familiar ( expone en una parte del informe lo siguiente : 'La investigación se llevó a cabo durante 8 días, destinados a comprobar si la demandada realizaba actividad laboral, lo que no se corroboró como manifestó el detective privado al ratificar el informe y como se pone de manifiesto en el mismo. La investigación llevada a cabo el martes, día 21 de marzo de 2017 fue destinada a comprobar y realizar las gestiones sobre la propiedad de un adosado ( que no guarda relación con el objeto de la investigación), con la investigación del jueves 30 de marzo de 2017 en la que se inicia el servicio a las 7:00 horas se observa observándose como la demandada a las 9:24 horas sale del edificio para pasear a un perro, hasta que regresa a las 9:46 horas y vuelve a salir a las 10, dándose por finalizado el servicio sin nada que destacar; con la investigación llevada a cabo el jueves día 6 de abril de 2017desde que se inicia el servicio a las 9 horas se observa a las 9:30 que la demandada sale del edificio a pasear a un perro, volviendo a las 9:50, para salir de nuevo a las 10 para dirigirse a una peluquería y regresando de nuevo a las 12:50 al edificio, dándose por finalizado el servicio a las 13 horas, sin novedades que destacar. ' Concluy e la juzgadora y está de acuerdo la Sala que durante dichos días ni se comprueba que la demandada trabajase ni se constata que durante dichos días la persona a la que se hace referencia a los días posteriores investigados se encontrara en la vivienda.

En cuanto al resultado de la investigación llevada a cabo posteriormente (expone el detective en el informe lo siguiente ' el domingo 9 de abril de 2007 se inicia a las 20:53 horas en la que se constata que llega acompañada del varón con el que se dice que mantiene relación de convivencia, que saca a pasear al perro a las 21 horas y vuelve al edificio a las 21:12 horas, dándose por finalizada la investigación a la 01:00 del día 10 de abril. La investigación llevada a cabo el martes día 18 de abril de 2017 se inicia a las 5:00 horas y se comprueba que el varón al que se hace referencia sale del edificio a las 7:10 horas, dándose por finalizado el servicio a las 07:30. La investigación llevada a cabo el jueves 20 de abril se inicia a las 5:00 horas y se comprueba que el varón al que se hace referencia sale del edificio a las 7:11 horas, dándose por finalizado el servicio a las 07:30, que se vuelve a iniciar a las 18:30, observándose cómo la demandada a las 18:45 sale ella sola a pasear al perro, regresa y vuelve a salir sola de nuevo a las 19:30 se dirige a las tascas de la feria y a las 20:20 se da por finalizado el servicio mientras la demandada permanece en la feria. El domingo 23 de abril se inicia el servicio a las 20 horas y a las 21:30 horas se observa a la demandada acompañada del mismo varón que el domingo 9 de abril, con el que accede al edificio y éste saca a pasear al perro a las 21:47, y regresa a las 21:59, se permanece toda la noche de vigilancia y se observa que a las 7:11 horas del lunes 24 de abril el varón sale del edificio , dándose por finalizado el servicio a las 7:30, que se vuelve a iniciar a las 17 hasta las 18:30 en que se da por finalizado sin novedades que destacar. De los últimos días investigados, lo único que se desprende es que la demandada mantiene encuentros esporádicos con la persona que identifica como Samuel , con el que reconoce que mantiene relación de amistad y con el que no niega que en ocasiones se ha trasladado a su domicilio a pernoctar, siendo de destacar que como se hace constar en el informe ( página 9) los domingos por la noche se le observa acompañada del referido varón, que el lunes tras pasar la noche de vigilancia se observa al mismo salir del edificio con distinta ropa que la que llevaba la noche anterior, o que viene a coincidir con lo que manifiesta la demandada en el sentido de que los fines de semana salen a bailar y que en alguna ocasión ha pernoctado la noche del domingo en su domicilio; pero en los días investigados no se ponen de manifiesto que fuera de las horas en que se pernocta, la referida persona entre o salga del edificio, o lo que es lo mismo que resida con la demandada en su vivienda, pues mantienen vida independiente. Que el martes 18 de abril y jueves 20 de abril se compruebe que la persona referida saliera del edifico a sobre las 7 horas al igual que los lunes de los días investigados, no contradice lo anterior, pues aunque se ponga en duda por el demandante la imparcialidad del hijo común por la nula relación que mantienen, y que según refiere al testificar convive con la madre ( lo que no se desvirtúa por el demandante), dichos días coincidieron con los que le correspondían por las vacaciones de Semana Santa y se encontraba fuera de Albacete ( coincidiendo en este sentido con lo manifestado por la demandada, que no niega que esos días al encontrase sola le pidió que la acompañara) al igual que algunos fines de semana en los que se traslada con su novia, con la que no convive, a la localidad de San Pedro.

En definitiva, únicamente cabe concluir del informe laborado por el detective privado D. Isaac (Detectives Mosán S.L) y de las testificales practicadas que la demandada mantiene con la persona identificada como Samuel que ha visitado en las fechas que indica el informe el domicilio de la demandada una relación de estrecha amistad o relación afectiva del tipo noviazgo pero no hay base suficiente para que pueda equipararse tal relación a la situación de convivencia 'more uxoris', entendida como una relación a semejanza de la matrimonial, exigida por la doctrina jurisprudencial con base a lo dispuesto en el art. 101 CC , para declarar extinguido el derecho a la pensión compensatoria, al faltar la convivencia estable y las notas de estabilidad y proyectos y planes de futuro propios de la vida en común que lleguen a equiparar la situación creada con la de un matrimonio en el sentido social de la palabra.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Fausto .

Cuarto.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

VIST OS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fausto contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha trece de marzo de dos mil dieciocho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada, las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídas e la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.