Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 816/2017 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 385
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario n.º 1.662/2015-B seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Número Cuatro de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante Dª Justa , representada por la Procuradora Dª M. Rosario Arenas de Bedmar y dirigida por
el Letrado D Pablo de Julios Campuzano. Y como apelada los demandados: 1º) INDUSTRIAS HOTELERAS
DEL MEDITERRÁNEO SL., representada por la Procuradora Dª María Euenia Moreno Fuentes y asistido de
la Letrada Dª Mónica López Gómez; 2º) VIAJES HAVIMA S.L. representada por el Procurador D. Juan Gabriel
Fernández-Bobadilla Moreno y asistida del Letrado D. Enrique Porcellar Giménez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Benidorm, en los referidos autos, tramitados con el número 1.662 / 2015-B, se dictó Sentencia N.º 160 / 2017 con fecha 1 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Justa , representada por la Procuradora Sra. Arenas de Bedmar frente a las mercantiles VIAJES HAVIMA S.L. e INDUSTRIAS HOTELERAS DEL MEDITERRÁNEO S.L., y debo absolver y absuelvo a las codemandadas de los pedimentos de la demanda, con todos los pronunciamientos favorables con imposición de costas a la actora'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante expresada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de Apelación número 816 / 2017, señalándose para votación y fallo el pasado día 18 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la demanda de reclamación de cantidad, que la demandante dice le fueron indebidamente retenidas por los demandados tras la cancelación de un viaje combinado, se alza la misma por considerar que concurre error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- El Libro Cuarto de la LGDCU incorpora la regulación específica sobre viajes combinados.

En concreto el art. 160 ' Resolución del contrato por el consumidor y usuario' establece lo siguiente: 'En todo momento el consumidor y usuario podrá dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizar al organizador o detallista en las cuantías que a continuación se indican, salvo que tal resolución tenga lugar por causa de fuerza mayor: a) Abonará los gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere, y una penalización consistente en el 5 por ciento del importe total del viaje, si la cancelación se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por ciento entre los días tres y diez, y el 25 por ciento dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida.

De no presentarse a la salida, el consumidor y usuario está obligado al pago del importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes en otro sentido.

b) En el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones económicas especiales de contratación, tales como flete de aviones, buques o tarifas especiales, los gastos de cancelación se establecerán de acuerdo con las condiciones acordadas entre las partes'.

Esto es, si concurre fuerza mayor, el cliente no debe soportar gasto alguno y si no, debe soportar a su costa los gastos de gestión, el coste de las indemnizaciones y una penalización cuyo importe guarda proporción con la antelación con la que se realiza el desistimiento.

En el presente caso, se ha de analizar, en primer lugar, si la actora comunicó a la agencia de viajes la imposibilidad de realizar el viaje por enfermedad de su marido, si dicha enfermedad consta acreditada y si la misma es constitutiva de fuerza mayor. Por otra parte, en caso de que no concurrieran dichas circunstancias, se ha de entrar a conocer sobre si la actora estaba debidamente informada de las consecuencias del desistimiento y si procede reclamarle los gastos de cancelación, consistentes en lo repercutido por el hotel a la agencia de viajes por la anulación o tan solo el porcentaje de penalización que la ley prevé conforme a la fecha de cancelación.

De la documental aportada se desprende que con fecha 18 de julio de 2014 la Agencia de viajes dio por cancelado el viaje combinado contratado. Así se deduce del correo electrónico acompañado como doc.

32 de la demanda, en el que la agencia de viajes demandada relaciona los gastos de cancelación del hotel y las cantidades entregadas por la actora a cuenta de dicho viaje, entendiendo que queda como saldo a su favor 176 euros. Con anterioridad, el día 11 de julio, se le había remitido por la agencia correo electrónico reclamándole dichas cantidades, no constando que se refirieran a la cancelación anterior del viaje programado el mes de julio. Asimismo, consta correo de fecha 4 de julio en el que se le informaba, ante su silencio, de los posibles gastos que la cancelación fuera de plazo acarrearía.

Por otra parte, no consta comunicación alguna a la referida agencia por parte de la actora de que la cancelación del viaje se deba a enfermedad de su marido. Finalmente, de la documental médica aportada lo que demuestra es que el mismo padecía depresión, con sintomatología que se manifiesta desde varios años antes, siéndole reajustado el tratamiento en fecha 31 de julio de 2014, pero de dicha documentación no se desprende que se viera imposibilitado para la realización del viaje, no constando por lo tanto, suficientemente acreditada la concurrencia de fuerza mayor que impidiera la realización del mismo.

Debemos pasar, por lo tanto, a la aplicación de las disposiciones del apartado a) del artículo 160 de la LGDCU, para determinar si la agencia de viajes demandada puede retener las cantidades entregadas a cuenta, en compensación de los gastos de cancelación y de penalización antes expuestos. Para su retención, la agencia de viajes debe haber informado al cliente adecuadamente de las consecuencias del desistimiento, puesto que, como recoge la la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 27 de septiembre de 2017, solo un consumidor informado puede tomar una decisión de manera razonable y con conciencia de su alcance, de las consecuencias de dejar si efecto el servicio contratado. Así, el artículo el art. 69 LGDCU establece que el empresario contratante debe informar por escrito de ese derecho a desistir del contrato, así como de los requisitos y de las consecuencias de su ejercicio.

La juez de instancia considera a la actora suficientemente informada en virtud de que la misma había ya concertado en anteriores años contratos de viajes en los que constaba de los costes de la cancelación. Sin embargo, no podemos coincidir con dicha conclusión, puesto que las condiciones de unos viajes no tienen por qué coincidir con las de otros. No hay contrato firmado por la demandante para la contratación de los viajes de que tratamos. Tan solo consta que se le remitieron por correo las ofertas de los viajes, ofertas en la que no constan relacionados los gastos de cancelación. A la vista de dicho resultado probatorio, debemos discrepar de la conclusión de la juzgadora de instancia, dado que la empresa de viajes no informó debidamente en el momento de la suscripción del contrato y con las estrictas exigencias que la ley establece, en protección del consumidor, de las consecuencias de su desistimiento, por lo que se ha de concluir que la agencia no puede retener cantidad alguna como consecuencia del mismo. Sin embargo, entendemos que las circunstancias concurrentes impiden la condena a la devolución del doble de la cantidad entregada y ello por la actuación de la propia demandante, que canceló ya el viaje previsto para julio y, en cuanto al de agosto, no consta hiciera notificación alguna de cancelación, sin que conste tampoco que hiciera referencia a la supuesta enfermedad de su marido impeditiva del mismo, ocasionando con su actitud gastos a la agencia, consistentes en los que ésta tuvo que satisfacer al hotel en el que hizo la reserva, de lo que se le advirtió a la actora antes de que se diera por cancelado el viaje (doc.25 y 27 de la contestación a la demanda y doc 32 de la demanda). Por ello, el objeto de condena a la agencia de viajes codemandada, se ha de limitar a la cantidad de 4.100 euros, más el interés legal de dicha cantidad, desde la interpelación judicial, aumentado en dos puntos a partir de la presente resolución, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.108 del Código Civily 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- En cuanto a la acción ejercitada frente a Industrias Hoteleras del Mediterráneo, dado que entidad no realizó contrato alguno con la actora ni recibió de la misma ninguna cantidad, sino que las cantidades entregadas lo fueron a Viajes Havima S.L., debemos entender que el hotel ninguna obligación tiene de devolver a Dña. Justa , por lo que procede la desestimación de la demanda frente a dicha empresa formulada.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes, excepto las causadas a Industrias Hoteleras del Mediterráneo S.L., a cuyo pago se condena a la demandante, Dña. Justa . En cuanto a las de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena a ninguna de las partes Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Justa , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, recaída en el juicio de Ordinario número 1.662/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Benidorm, debemos revocar y REVOCAMOS en parte dicha resolución, y estimando en parte la demanda presentada por Dña. Justa frente a VIAJES HAVIMA S.L., debemos condenar y CONDENAMOS a VIAJES HAVIMA S.L. a abonar a la demandante la cantidad de CUATRO MIL CIEN EUROS (4.100 €), más el interés legal de dicha cantidad, desde la interpelación judicial, aumentado en dos puntos a partir de la presente resolución, sin condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes, excepto las causadas a INDUSTRIAS HOTELERAS DEL MEDITERRÁNEO S.L., a cuyo pago se condena a DÑA. Justa . Sin condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes y con devolución del depósito constituido para recurrir Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.