Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 320/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812442120148109435
Recurso de apelación 320/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 466/2014
Parte recurrente/Solicitante: D. Fulgencio , Dª Lourdes
Procurador/a: Maria Isabel Contreras Insense, Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: Dª SONIA DOMINGUEZ TEJEDA, JORDI DOMENECH BACHILLER
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 385/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 23 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 21 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 466/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores María Isabel Contreras Insense y Jaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de D. Fulgencio y Dª Lourdes contra Sentencia de fecha 23/09/2016 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' A) Se desestima la petición de la Procuradora de los Tribunales Sra Valcarcel Gil, en nombre y representación de Fulgencio , contra Lourdes representada por la Procuradora de los Tribunales Sra Varón, sobre la modificación de la Sentencia de fecha 4 de Diciembre de 2012 dictada por este juzgado en relación a la modificación de dicha sentencia en lo relativo a la pensión alimenticia. B) Se desestima la petición de la Procuradora de los Tribunales Sra Varón, en nombre y representación de Lourdes , contra Fulgencio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra Valcarcel, sobre la modificación de la Sentencia de fecha 4 de Diciembre de 2012 dictada por este juzgado en relación a la supresión del régimen de visitas y, en consecuencia, se estima la petición de la parte representada por la Procuradora Sra Valcarcel, en representación del Sr. Fulgencio , con relación al régimen de visitas, en el sentido de: 1) mantener el derecho a un régimen de visitas en favor del padre.

2) el nuevo régimen de visitas será de 2 horas de duración, sábados alternos, en el Punt de Trobada de DIRECCION001 3) Con carácter previo a la efectividad del régimen de visitas, el padre y los menores deberán realizar una terapia en el SATAV y con su resultado se acordará sobre el inicio de dicho régimen en ejecución de sentencia.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Juez D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictorio con la que se contiene en la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 466/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Fulgencio contra Doña Lourdes , a los que se acumulan los autos de Modificación de Medidas nº 831/14 del mismo Juzgado, contiene los siguientes pronunciamientos: 1º) Desestima la demanda formulada por el Sr. Fulgencio , sobre modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 4 de diciembre de 2.012 , en lo relativo a la pensión de alimentos de los hijos comunes.

2º) Desestima la demanda formulada por la Sra. Lourdes , sobre Modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 4 de diciembre de 2.012 , en lo relativo a la supresión del régimen de visitas entre los hijos menores y el progenitor no custodio, si bien se establece que el nuevo régimen de visitas será de Dos Horas de duración, sábados alternos, en el Punt de Trobada de DIRECCION001 , y además, con carácter previo a la efectividad del régimen de visitas que se establece, el padre y los menores deberán realizar una terapia en el SATAV, y con su resultado se acordará sobre el inicio de dicho régimen en ejecución de sentencia.

Frente a la referida resolución, el Sr. Fulgencio , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna la cuantía de la pensión de alimentos que se establece a favor de los hijos comunes, interesando que se establezca como cuantía de la referida pensión de alimentos 150,00 Euros mensuales (a razón de 75,00 Euros mensuales por cada uno de ellos).

De la misma forma, la representación de la Sra. Lourdes , interpone recurso de apelación, impugnando en este caso el régimen de visitas que se establece para que los hijos menores de edad puedan relacionarse con su progenitor no custodio, y solicita que se deje sin efecto el mismo.

Cada parte litigante se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y el Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos, interesando la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes.

Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 15 de marzo de 2.003, naciendo de dicho matrimonio dos hijos, Enma en fecha NUM000 de 2.002, por lo que en la actualidad cuenta con 15 años de edad, y Victor Manuel , en fecha NUM001 de 2.004, por lo que cuenta con 14 años. En fecha 4 de diciembre de 2.012 recae sentencia en los autos de divorcio de mutuo acuerdo, en la que se aprueba el convenio regulador firmado por las partes, donde se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

Efectivamente, como se hace constar en la sentencia recurrida, determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

No se comparte la valoración de la prueba que realiza al respecto el Juzgador de Instancia que considera que no se han modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se aprueba por las partes el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de fecha de 4 de diciembre de 2.012 .

De la documental aportada en relación con los propios interrogatorios de las partes se desprende como probado que cuando recae la sentencia de divorcio en el año 2.012, el Sr. Fulgencio se encontraba cobrando la prestación de desempleo desde el mes de junio de 2.011, la que estuvo cobrando hasta el mes de diciembre de 2.012 que finaliza, pasando a cobrar a partir de febrero de 2.013 el subsidio de desempleo por importe de 426,00 Euros mensuales, que finaliza en el mes de julio de 2.014, reconociendo el Sr. Fulgencio en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, que en ese momento estaba buscando trabajo y que venía realizando trabajos pero sin contrato laboral por los que percibía una cantidad no superior a los 400,00 Euros mensuales. Ambos litigantes son propietarios en común de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y de otro piso en la localidad de DIRECCION002 , encontrándose ambas viviendas en proceso de ejecución hipotecaria.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende que sí consta acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se pacta el convenio regulador que aprueba la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 4 de diciembre de 2.012, puesto que en ese momento el Sr. Fulgencio , se encuentra en una situación de desempleo percibiendo la prestación correspondiente, la que posteriormente es reducida pasando a cobrar el subsidio de desempleo y posteriormente deja de percibir dicho subsidio, debiendo mantenerse a base de los trabajos que realiza en la economía sumergida. Por otro lado, no cabe duda, que en un momento era un trabajador que había pasado a la situación de desempleo, con la esperanza de obtener un trabajo de forma más o menos inmediata, mientras que en la actualidad se trata de un trabajador en situación de desempleo de larga duración.

Por su parte la Sra. Lourdes se encuentra en la misma situación de desempleo en la que se encontraba, percibiendo un subsidio de 426,00 Euros mensuales.

Finalmente, los hijos menores de los litigantes, se trata de dos adolescentes que asisten a un centro público de enseñanza que tienen los gastos propios de dos menores de su edad.

Valorando cuanto ha quedado expuesto, teniendo en cuenta que es el propio Sr. Fulgencio quien reconoce que aun cuando no tiene un trabajo estable y no encontrarse dado de alta en la Seguridad Social, realiza trabajos esporádicos de los que percibe una cantidad que oscila sobre los 400,00 Euros mensuales, considerando además que esta cantidad puede ser superior a la reconocida (lo que se descarta es que sea inferior), y que la madre se encuentra igualmente en una situación precaria percibiendo solamente un subsidio de 426,00 Euros mensuales, entendemos procedente establecer un 'mínimo vital' a cargo del progenitor no custodio de 250,00 Euros mensuales (a razón de 125,00 Euros por cada uno de los hijos), cantidad que deberá actualizarse de forma anual conforme al IPC que se precise por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que asuma sus funciones. Los gastos extraordinarios de los menores serán a cargo de ambos progenitores por mitad.



TERCERO .- Sobre el régimen de visitas que se establece para que los hijos menores de edad puedan relacionarse con su progenitor no custodio.

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida dispone que el nuevo régimen de visitas será de Dos Horas de duración, sábados alternos, en el Punt de Trobada de DIRECCION001 , y además, con carácter previo a la efectividad del régimen de visitas que se establece, el padre y los menores deberán realizar una terapia en el SATAV, y con su resultado se acordará sobre el inicio de dicho régimen en ejecución de sentencia.

La demandada, Sra. Lourdes , interpone recurso de apelación y solicita que se deje sin efecto el régimen de visitas adoptado en la sentencia de divorcio y consiguientemente el que se acuerda en la sentencia recaída en la primera instancia.

En principio y con carácter general la decisión de mantener los contactos entre los hijos y el progenitor no custodio es una manifestación de su derecho, pero fundamentalmente del derecho de los menores a relacionarse con su padre siendo una manifestación de su interés prevalente en derecho de familia sin que en principio pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Como la sentencia del TS de 11 de febrero de 2011 señala 'se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. El Código Civil de Catalunya dispone en el artículo 233-8.3, que 'la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor' y en el artículo 233.13.1 establece que la autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda, o con los abuelos, hermanos o demás personas próximas, se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional. De las disposiciones citadas se extrae que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor.

El derecho a relacionarse con el progenitor no custodio no puede ser objeto de interpretación restrictiva, y sólo puede verse limitado cuando exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS d 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo de 1939 ).

En el presente caso, la sentencia recurrida tras una correcta valoración de la prueba practicada en la primera instancia (documental, pericial, interrogatorios y exploración judicial), llega a la conclusión de que no ha quedado acreditada la existencia de causa que pudiera amparar la supresión de las relaciones entre los menores y su progenitor no custodio. No obstante, es lo cierto que la Perito Sra. Antonieta , pone de manifiesto las malas relaciones existentes entre los progenitores, la ausencia de relaciones de los menores con su padre durante un largo periodo de tiempo e incluso, la propia negativa de los hijos a mantener relaciones con su padre, por lo que aconseja que en el supuesto de que se establezca la posibilidad de que el padre pueda relacionarse con sus hijos, se acuerde una terapia previa con los hijos y el padre.

De lo expuesto se desprende que es correcta la valoración de la prueba que al respecto se realiza por el juzgador de instancia y que damos por reproducida, siendo correcto que se mantengan las visitas al no existir causa objeto para suprimirlas, si bien teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el padre ha dejado de relacionarse con sus hijos, lo manifestado por estos, y valorando igualmente el Informe Pericial aportado a las actuaciones, debe establecerse, como hace la sentencia recurrida, un régimen de visitas ciertamente limitado sin perjuicio de lo que pueda acordarse en un futuro de normalizarse las relaciones, siendo igualmente correcto y acertado, el que de forma previa a la reanudación de las visitas de dos horas los sábados alternos en el Punt de Trobada, se lleve a la práctica una terapia con el padre y los menores en el ATAF, en la forma que se precisa por la Psicóloga interviniente en la primera instancia, por lo que procede desestimar el recurso de apelación que se interpone por la Sra. Lourdes .



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien no procede hacer especial pronunciamiento de las costas originadas en esta alzada al estimarse de forma parcial el recurso interpuesto por el Sr. Fulgencio y apreciar la existencia de dudas de hecho derivadas del propio contenido del Informe aportado a las actuaciones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fulgencio , contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 466/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Lourdes (así como de los autos acumulados seguidos a instancia de esta), y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos de los dos hijos de los litigantes, Enma de 15 años y Victor Manuel de 14 años en la actualidad, que se establece en la suma de 250,00 Euros mensuales (a razón de 125,00 Euros por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad.

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Lourdes , contra la Sentencia de 23 de septiembre de 2.016 , en lo relativo al régimen de visitas que se establece en la sentencia recurrida, que se mantiene en su integridad.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por ninguno de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :