Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 107/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 107/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 547/2015
Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Luis Pedro
Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 385/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 10 de septiembre de 2018
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
los autos de juicio ordinario número 547/2015, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de
Barcelona, a instancia de D. Luis Pedro , representado por el procurador D. Daniel González González y
defendido por el abogado D. Marcos Rodríguez de Haro, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A., representado por el procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem y defendido por la abogada Dña. Marta Rius
Alcaraz, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado,
contra la sentencia dictada por la juez del indicado Juzgado en fecha 25 de octubre de 2016 .

Antecedentes

Primero : La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Daniel González González, en nombre y representación del Sr. Luis Pedro , dirigida contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Ignacio de Anzizu Pigem, por lo que declaro la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada, celebrado el 13 de noviembre de 2008, y el de participaciones preferentes suscrito por Dª Araceli con dicha entidad, acordando la recíproca restitución de prestaciones en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho quinto, con expresa imposición de costas a la parte demandada' Segundo : Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 12 de julio último.

Tercero : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Jose Luis Valdivieso Polaino.

Fundamentos

Primero : Dña. Araceli adquirió participaciones preferentes serie B por importe de 20.000 euros y obligaciones de deuda subordinada de la octava emisión de Caixa de Catalunya por importe de 10.500 euros, mediante instrucciones cursadas a una oficina de dicha entidad de ahorro.

En virtud de resolución administrativa, los indicados títulos fueron canjeados por acciones de Catalunya Banc, S.A., sucesora de la caja de ahorros.

El 28 de junio de 2013 las acciones obtenidas mediante dicho canje fueron vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de oferta de compra que éste realizó. Por la venta de las acciones procedentes de las participaciones preferentes la señora Araceli obtuvo 6.657,17 euros y por la de las procedentes de la deuda subordinada 8.145,39 euros.

La señora Araceli falleció el 15 de octubre de 2013 y la sucedió su hermano, demandante en el litigio, D. Luis Pedro .

Entendiendo que en la adquisición originaria de los títulos no se informó debidamente a la adquirente sobre sus características y riesgos, el señor Luis Pedro entabló demanda de juicio ordinario en solicitud de que se anulasen las órdenes de compra, con los efectos restitutorios consiguientes.

El Juzgado estimó íntegramente la demanda, en los términos que se han expuesto en los antecedentes.

Segundo : 1. Como se viene repitiendo en estos casos, el deber de informar derivaba de la exigencia de buena fe en la contratación y de lo específicamente dispuesto por la ley. El artículo 78 de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente antes de diciembre de 2007, imponía a las entidades que comercializasen valores que observaran los códigos de conducta que aprobase el Gobierno, y el artículo 79 que actuasen con transparencia en interés de sus clientes. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , aprobó el código de conducta y en el artículo 5 del mismo se imponía la obligación de facilitar a los clientes toda la información relevante respecto a los valores adquiridos, que debía ser entregada a tiempo.

En la redacción de la citada ley posterior a la reforma de diciembre de 2007, artículo 79 bis, se contenía la misma exigencia de información. El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , impone en su artículo 62 la obligación de facilitar la información con antelación suficiente y en soporte duradero.

El hecho de que la información estuviese disponible en los registros públicos no exoneraba, ni exonera, a las entidades que intervienen en el mercado de valores de la obligación de informar. Se trata de una obligación positiva, es decir de conducta activa de las entidades.

2. La obligación de informar existía tanto si se prestaba asesoramiento financiero propiamente dicho como si se trataba simplemente de ejecución de órdenes de inversión. El artículo 78 de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción anterior a diciembre de 2007, se refería a la realización de ' actividades relacionadas con los mercados de valores '. El artículo 79 bis, tras las reformas de dicho año, hablaba de que las entidades que prestaban servicios de inversión debían mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes. El apartado 2 se refería a ' toda información dirigida a los clientes' y el 3 a que ' a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará de manera comprensible, información adecuada' . El artículo 60 del Real Decreto 217/2008 habla de toda información dirigida a los clientes minoristas y lo mismo hace el artículo 62. En definitiva, al margen de si ha de evaluarse la idoneidad o la conveniencia y de si han de realizarse los tests correspondientes, la información ha de proporcionarse siempre que se realice un servicio de inversión.

3. La carga de probar que se facilitó la información requerida legalmente corresponde a las entidades que tienen esa obligación, porque se trata de una obligación propia y es quien tiene una obligación quien ha de demostrar que la cumplió.

El ejemplo paradigmático es el pago: el obligado a pagar es quien ha de demostrar que pagó. El pago no es más que el cumplimiento de una obligación. El obligado a informar ha de ser también quien pruebe que informó.

Contra lo que se pretende en el recurso, el hecho de que la compra de los títulos tuviese efecto mucho tiempo atrás no permite que se prescinda de la regla indicada, primero porque ninguna norma autoriza a ello por el transcurso del tiempo. En segundo lugar porque para el demandante habría resultado muy difícil, o simplemente imposible, probar que no se informó, aun siendo ello cierto. En definitiva, prescindir de una regla concreta sobre la carga de la prueba a una parte comportaría imponer dicha carga a la otra parte, pues necesariamente ha de recaer sobre una de ellas la consecuencia de resultar dudoso un hecho determinado, que es en lo que consiste la carga de la prueba. Para dicho traslado, evidentemente dañoso para uno de los litigantes, no hay base legal alguna.

Tercero : 1. En el recurso se sostiene que se facilitó información suficiente en este caso.

2. Sin embargo no hay prueba suficiente al respecto. Los testigos, empleados de la caja de ahorros en la época de las compras, no recordaban la información facilitada. El señor Felix no intervino y en general no se ocupaba de comercializar estos productos. La señora Gracia sí reconoció su firma en una orden de compra. Pero en cuanto a la información que facilitaba en general, reconoció que no informaba del riesgo de pérdida de todo o parte del capital invertido.

Como documento 4 de la contestación se aportó un folleto informativo sobre la deuda subordinada, en el que consta una firma, aparentemente de la compradora de los títulos.

Pero, en primer lugar no hay fecha en la antefirma, con lo que no puede saberse si, de haberse entregado, lo fue con antelación suficiente respecto a la firma de la orden de compra. En segundo término, no se indica que se entregase una copia del folleto, con lo que cabe la posibilidad de que simplemente se tratase de la suscripción de un documento que quedase acto seguido en poder de la entidad financiera.

3. Dada la falta de prueba de que se facilitase información suficiente a la adquirente, el litigio debía resolverse, como hizo el Juzgado, considerando que no se dio esa información, pues la carga de la prueba consiste en eso precisamente.

La consecuencia es que se presuma la existencia de error en la prestación del consentimiento, como viene entendiendo la jurisprudencia para estos casos. Pueden citarse en tal sentido las sentencias de 20 de enero y 7 y 8 de julio de 2014 , 12 de enero , 26 de febrero y 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero y 30 de septiembre de 2016 y 22 de marzo de 2017 .

4. Esa presunción de error y la consecuencia de la anulación no pueden quedar sin efecto por la circunstancia de que se facilitase información sobre rendimientos de forma repetida y a lo largo de los años.

Primero porque la información no se habría facilitado con antelación suficiente, como exigía la normativa aplicable. En segundo lugar porque informar sobre los rendimientos, a efectos fiscales o simplemente informativos, no es informar sobre las características de los títulos.

La circunstancia de que la señora Araceli fuese titular de otros valores tampoco deja sin efecto la presunción de error que deriva de que no se facilitase información. No hay constancia de que los valores de que era tenedora antes de adquirir los a que se refiere el proceso fuesen de características iguales o similares a éstos, ni de que con su tenencia la señora Araceli quedase impuesta de las características y riesgos de éstos a que se refiere el litigio, que es lo que importa.

Cuarto : En la alegación cuarta del recurso se cuestiona la imposición de la obligación de pagar el interés legal de la inversión realizada. Para los supuestos de nulidad, el artículo 1303 del Código Civil determina que han de restituirse las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses.

El precepto citado no dice qué tipo de interés ha de aplicarse. Pero resulta razonable que, cuando la norma no fija el tipo de interés, se abone el interés legal. El artículo 2 de la Ley 24/1984, de 29 de junio , relativa al interés legal del dinero, determina que cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación y salvo pacto en contrario, el interés que deberá pagarse en los supuestos de mora y en los demás casos en que el interés sea exigible con arreglo a las leyes, será el interés legal.

La jurisprudencia ha declarado que la razón de pagar el interés es la restitución integral de las prestaciones y la evitación del enriquecimiento injusto. Hay determinadas sentencias del Tribunal Supremo que imponen el pago del interés legal desde que el precio fue entregado al celebrarse el contrato. Así lo hizo la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , referida a una compraventa, la 769/2014, de 12 de enero de 2015, relativa a un producto de inversión, y la número 270/2017, de 4 de mayo, referida a anulación de la suscripción de participaciones preferentes. Esta última dice, en su fundamento tercero apartado cuarto y tras exponer la razón de ser del artículo 1303, que declarada la nulidad del contrato por vicio del consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Sin embargo no conocemos sentencias que razonen respecto a la procedencia del interés legal y que, al tiempo, consideren el problema que aquí se suscita, que no es otro que el de que el interés legal sea superior, incluso en un grado importante, al que podría haber obtenido quien entregó el dinero (el precio) en caso de no haber realizado el negocio jurídico anulado. En la sentencia de 2017 citada lo que se discutió en casación fue el momento desde el que han de devengarse los intereses.

Esta sala viene manteniendo el criterio de aplicar el interés legal, que, como ya se ha apuntado, es el que debe aplicarse generalmente a falta de cualquier indicación distinta en la legislación aplicable.

Por otra parte no se ha aportado prueba sobre los intereses que deberían aplicarse en defecto del interés legal.

Por ello no se estimará tampoco el recurso en este punto.

Quinto : Por último se cuestiona la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia.

En cuanto a la caducidad, no discutida en esta segunda instancia, es cierto que ha habido posturas contrapuestas. Pero en el espíritu y finalidad del artículo 1301 del Código Civil ha estado desde siempre que el plazo para reclamar por vicio del consentimiento comience a correr desde que hay posibilidad de conocer, lo que se ha considerado que ocurría con la consumación del contrato. De ahí la posición mantenida por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y las que la han seguido.

En lo demás la sala no considera tampoco que hubiese serias dudas de derecho que justifiquen la no imposición de las costas a la demandada. Como se ha razonado en otras ocasiones, la obligación de facilitar información rige desde hace muchos años y debía pensarse, razonablemente, que su omisión debía tener consecuencias en el ámbito del consentimiento, dado que la información tiene por finalidad procurar una correcta prestación del consentimiento, alejando toda posibilidad de error.

Sexto : Por las razones expuestas se desestimará el recurso interpuesto, lo que ha de acarrear la imposición de las costas a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas al recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.