Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 138/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00385/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09056 41 1 2017 0000135
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000121 /2017
Recurrente: Otilia
Procurador: MARIA LUISA VELASCO VICARIO
Abogado: JON MIRENA AGOTE AIZPURUA
Recurrido: Borja
Procurador: ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ
Abogado: MARIA SOLEDAD DIAZ MINGUEZ
S E N T E N C I A Nº 385
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: MODIFICACION DE MEDIDAS. EXTINCIÓN PENSION ALIMENTOS. USO VIVIENDA.
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 138 de 2018, dimanante de Juicio Modificación de Medidas nº 121/2017 ,
del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia de fecha 25 de Enero de 2018 ,siendo parte, como demandada-apelante DOÑA Otilia ,
representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Luisa Velasco Vicario y asistida por el Letrado
Don Jon Agote Aizpurúa; y como parte demandante-apelado D. Borja , representado ante este Tribunal por
el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y asistido por la Letrada Doña María Soledad Diez Mínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Borja frente a Dª Otilia y, en su virtud, acuerdo la modificación de las medidas establecidas en la sentencia previa de divorcio de 4 de junio de 2013, extinguiendo la pensión alimenticia establecida en ella a favor de la Sra. María Virtudes , y atribuyendo el uso de la que fuera vivienda familiar a D. Borja , hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Otilia , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 30 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia, estimando la demanda formulada por D. Borja acuerda la modificación de las medidas establecidas en la Sentencia de Divorcio de 4 de Junio de 2013, extinguiendo la pensión alimenticia establecida a favor de la hija María Virtudes , así como la atribución de uso de la vivienda familiar establecida en la Sentencia de Divorcio, atribuyendo el uso de dicha vivienda al actor Borja hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

Formula recurso de apelación la demandada Dª. Otilia , solicitando se revoque la Sentencia recurrida y que se desestime la demanda de modificación de medidas.

Pretende se mantenga la pensión de alimentos fijada a cargo del padre a favor de su hija María Virtudes , así como la atribución del uso de la vivienda familiar que se hizo en la Separación de fecha 24 de Diciembre de 2003, que aprobó el Convenio de Mutuo Acuerdo suscrito por los cónyuges, con las modificaciones introducidas en la Sentencia de Divorcio de 4 de Junio de 2013.

La recurrente fundamenta, su pretensión en que 'no siendo aún María Virtudes económicamente independiente, merece doblemente disponer aún de la pensión de alimentos y del uso de la vivienda que fue domicilio conyugal hasta que dicho momento llegue.'

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El artículo 39.3 de la constitución Española dispone: ' Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

El artículo 93.2 del Código Civil dispone que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez ' fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código '.

De acuerdo con este precepto el derecho de alimentos dura mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable (STSS de 24 de Abril de 2000 y 28 de Noviembre de 2003).

El artículo 152 del Código Civil dispone el cese de la obligación de alimentos ' Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.' La hija de los litigantes María Virtudes , actualmente de 23 años de edad, (nació el NUM000 de 1995), lleva trabajando para la misma empresa Briconf Sastrería Innovación S.L., de Briviesca, ininterrumpidamente desde el 11 de Mayo de 2016, hace ya más de dos años (y más de un año desde la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas).

Trabaja como Auxiliar de Corte y Patrón. Inicialmente, en virtud de un Contrato Temporal de sustitución hasta el 18 de Septiembre de 2016. Con fecha de 19 de Septiembre de 2016 el contrato de sustitución se transforma en un Contrato Eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción que se extiende hasta del 18 de Septiembre de 2017, convirtiéndose en esta fecha en un Contrato Indefinido.

Conforme a las nóminas aportadas María Virtudes tiene unos ingresos de 975 € netos mensuales.

Sostener que una persona joven (menos de 25 años), sin cargas familiares, residiendo en una localidad como DIRECCION000 , con estabilidad en el empleo (contrato indefinido y trabajando de forma continuada para la misma empresa desde hace más de dos años, con unos ingresos netos mensuales de 975 €), carece de independencia económica, no es sino ignorar la realidad. Y además pretender que el demandado, trabajador del Ayuntamiento de Briviesca, que tiene unos ingresos mensuales netos de 1.150 €, siga abonando la pensión alimenticia de más de 300 €, raya en el abuso y la temeridad.

Dª María Virtudes se encuentra plenamente incorparada al mercado laboral, con un contrato indefinido, llevando a la fecha del dictado de la Sentencia de Primera Instancia casi dos años ininterrumpidamente trabajando para la misma empresa, como ingresos suficientes para atender sus propias necesidades; por lo que la procedencia de la extinción de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de Separación (y luego también en la de Divorcio) , que la Sentencia recurrida acuerda, sin efectos retroactivos, es la decisión correcta.



TERCERO.- Uso de la vivienda familiar.

La Sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar a D. Borja hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

La demandada en su recurso de apelación, pretende se mantenga en el uso de la vivienda familiar a la hija María Virtudes hasta que devenga económicamente independiente.

Y basa tal pretensión en la consideración de que en el Convenio regulador suscrito por los aquí litigantes y aprobado por la Sentencia de Separación de 24 de Diciembre de 2003, el uso de la vivienda familiar se adjudicó a la hija María Virtudes y no a la esposa Dª Otilia .

La estipulación Primera y Segunda del Convenio aprobado por la Sentencia de Separación decía 'Primera.- Los cónyuges comparecientes manifiestan y reconocen la ruptura absoluta de su convivencia, y se autorizan a vivir en distintos domicilio, a partir de este momento, siendo a partir de ahora, y en adelante, el domicilio de la esposa el que hasta ahora viene siendo el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , nº NUM001 NUM002 de DIRECCION000 .

Segunda.- La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, María Virtudes , se atribuye a la esposa Dña. Otilia , a cuyo cargo queda en el domicilio conyugal.' La atribución del uso de la vivienda familiar que se hace en el Convenio aprobado por la sentencia de Separación, no es sino la atribución del uso prevista en el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil, que dispone que ' el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. El convenio y la Sentencia que lo homologó no hizo otra cosa que dar cumplimiento a la norma legal, dado que en el momento de la Separación había un hijo menor de edad cuya guardia y custodia se atribuía a la madre.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 de Septiembre de 2011 ha declarado que 'En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filil (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del art. 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada el cónyuge en cuya compañía queden'.

Ahora bien, la misma Sentencia que también se refiere a 'La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive ( ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar', resuelve la misma en el sentido de que 'una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y sigs.

CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y sigs. CC , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Las Sentencias de 25 de Octubre de 2016 y 20 de Junio de 2017 recuerdan la doctrina del Alto Tribunal diciendo: ' La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 del Código Civil ( Sentencias TS 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre )'.

De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias : 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Como Declara la STS de 20 de Junio de 2017, ' ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre. Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello parece mas una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla mas uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes ( sentencia 315/2013, 11 de noviembre ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso'.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, alcanzada la mayoría de edad por el hijo que determinó la atribución del uso de la vivienda familiar, se produce una variación objetiva que hace cesar el criterio de la atribución automática del uso de la vivienda que se establece en el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil y la nueva situación, a los efectos de atribuir el uso de la unidad familiar, se equipara a la situación en la que no hay hijos, a la que se refiere el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, procediendo, en su caso, al cónyuge que esté más necesitado de protección, en todo caso por un tiempo determinado.

Superada la mayoría de edad, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda familiar, en el caso de que el hijo decidiese vivir con uno de los progenitores.

En el caso de autos, es evidente que la pretensión de atribución del uso de la vivienda a la hija, mayor de edad y con independencia económica, que pretende la parte recurrente es de imposible acogida.



CUARTO.- La Sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar al actor Sr. Borja , de manera temporal, hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

Y hace tal atribución sin justificar, de manera alguna, que el interés del actor sea más necesitado de protección que el de la demandada.

Que la demandada, la madre a la que se atribuyó el uso de la vivienda en el Convenio por razón de la atribución de la guardia y custodia de la hija, María Virtudes , menor de edad entonces, no viva en la vivienda, ni siquiera en DIRECCION000 , y que el padre desde la separación no haya disfrutado de la vivienda, en modo alguno convierte a éste en el interés más necesitado de protección, teniendo en cuenta que dispone de trabajo estable como operario del Ayuntamiento de Briviesca, así como de alojamiento.

Y ello sin perjuicio, de que habiéndose realizado la atribución de uso de la vivienda al actor en la Sentencia recurrida hasta la liquidación de la Sociedad de gananciales, y habiéndose producido esta liquidación con anterioridad al dictado de la Sentencia (circunstancia que no se ha tenido en cuenta en la misma), no existe realmente atribución de uso.

Estando ya liquidada la Sociedad de gananciales, según declaró la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 de fecha 26 de Enero de 2017; liquidación que se hizo en el mismo Convenio aprobado en la Sentencia de Separación, perteneciendo la vivienda en régimen de copropiedad ordinaria a los dos litigantes; y no siendo más digno de protección el interés de uno o de otro, sólo procede acordar el cese de la atribución de uso de la vivienda familiar fijado en la Sentencia de Separación de 24 de Diciembre de 2003 y mantenido en Sentencia de Divorcio de 4 de Junio de 2013, por haber desaparecido las circunstancias que determinó la atribución de uso, traslado de la madre a otra localidad de residencia y mayoría de edad de su hija María Virtudes , cuya guarda y custodia determinó la atribución de uso de la misma a la madre y a la hija.



QUINTO.- Costas.

La demanda se ha estimado parcialmente, por cuanto que la extinción de la pensión de alimentos de María Virtudes acordada por la Sentencia recurrida, lo ha sido sin el carácter retroactivo que se solicitaba, pronunciamiento acertado que, en cualquier caso, no ha sido recurrido.

La sentencia recurrida señala que la demanda ha sido íntegramente estimada, lo que no es cierto como se ha expuesto; y, además, por apreciar mala fe en la demandada porque 'a sabiendas de la existencia del presente procedimiento debido a otro de ejecución que mantiene con el ahora actor en este mismo Juzgado, no comunicó su cambio de residencia, haciéndose imposible la notificación y emplazamiento a la misma durante 7 meses (desde marzo de 2017 a octubre de dicho año)'.

No siendo controvertido que la demandada se trasladó a vivir fuera de DIRECCION000 , primero a Navarra y luego a Cataluña, motivo por el que no pudo ser localizada en el domicilio familiar; no consta haya podido tener conocimiento de la existencia de este procedimiento de modificación de medidas antes de finales de Julio de 2017, cuando se notifica a su Procuradora el escrito de oposición a la ejecución presentado por el aquí actor Sr. Borja en los Autos de Ejecución de Familia 130/2017.

Y teniendo en cuenta que, a principios de septiembre de 2017, por la Dirección Letrada de la demandada se facilita al Juzgado de Burgos, el domicilio de DIRECCION001 para realizar el emplazamiento, que por vía exhorto Judicial se realiza el 3 de Octubre de 2017, no se aprecian circunstancias suficientes para apreciar temeridad o mala fe que, pese a no haberse estimado la demanda íntegramente, pudieran justificar la imposición de costas.

La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la estimación parcial de la demanda determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada Dª. Otilia contra la Sentencia de fecha 25 de Enero de 2018 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primero Instancia de DIRECCION000 , revocando el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar al actor D. Borja , acordando únicamente la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar que se hacía en la Sentencia de fecha 24 de Diciembre de 2003, que se mantuvo y se mantiene en la Sentencia de Divorcio de 4 de Junio de 2013, manteniendo la extinción de la pensión de alimentos acordada por la Sentencia recurrida, No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.