Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 229/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00385/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2017 0002048
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000396 /2017
Recurrente: Gaspar
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ
Abogado: JOSE MANUEL SECO VEIGA
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
S E N T E N C I A
Nº 385/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000396 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2018, en los que aparece
como parte demandante-apelante, Gaspar , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL SECO VEIGA, y como
parte demandada-apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA
BORREGUERO, sobre ACCION DE NULIDAD DE CONTRATO DE COMPRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL se dictó resolución con fecha 14-09-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Gaspar contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA sin realizar pronunciamientos en costas de la instancia.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del recurso en la alzada.- Es objeto del presente recurso de apelación, la demanda que es formulada por el actor D. Gaspar contra la entidad financiera demandada, actualmente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que decretase la nulidad, por error en el consentimiento y por falta del mismo, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas Caixa Galicia 10-03, Orden núm 41625, de fecha 23 de noviembre de 2011, por importe de 25.200 euros, y, en consecuencia con lo anterior, que la entidad demandada restituya al actor la cantidad invertida, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción. Y la parte demandante deberá restituir a la demandada la cantidad percibida en la operación de canje (incluido cupón corrido), así como los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato, con sus correspondientes intereses legales desde las fechas de los respectivos abonos.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, con la oposición de la parte demandada, que consideró caducada la acción, sin perjuicio de instar también la desestimación de la demanda en cuanto al fondo, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, que apreciando la primera de las excepciones deducidas desestimó la demanda.

En cuanto a la admisibilidad del recurso interpuesto nos remitimos a lo establecido en el auto de 26 de marzo de 2018, dictado por este Tribunal , en el que estimamos el recurso de queja interpuesto.

Igualmente es necesario reseñar que, al pedir la nulidad del contrato, cuya cuantía se fijó en 25.200 euros, el Tribunal adecuó el procedimiento en la alzada a los trámites del juicio ordinario, a los efectos de que la resolución del recurso fuera decidida por el tribunal colegiado de esta sección 4 de la Audiencia Provincial, y no, de forma unipersonal, por el magistrado ponente, sin que procediera decretar nulidad de actuaciones, no postulada por ninguna de las partes, que no sufrieron además indefensión alguna ( arts. 238.3 LOPJ , 225.3 y 227.2 II LEC).



SEGUNDO: Del extemporáneo ejercicio de la acción apreciada por la sentencia apelada.- A los efectos de considerar caducada la acción la sentencia apelada parte del siguiente hecho no cuestionado, que consta de la prueba documental obrante en autos, cual es que: 'El día 13 de septiembre de 2012 presentó, de su puño y pulso, ante el Instituto gallego de consumo el formulario que éste ponía a disposición de los usuarios con el nombre de hoja de reclamación de obligaciones subordinadas en el que señala que adquirió las mismas en la creencia de que eran un producto de ahorro y que al vencimiento recuperaría la totalidad del capital invertido, ya que así se le dio a entender por parte del personal de Caixa Galicia (sic), al que preguntó por los riesgos y le afirmaron que no existían riesgos ni remotamente similares a las obligaciones (sic) preferentes'.

Es decir, que del mentado escrito claramente se está deduciendo que, al menos en tales datas, el actor era consciente del error sufrido como vicio en la formación de su voluntad contractual; por lo que a partir de entonces corría el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato litigioso, como con acierto expresó la sentencia apelada en su fundamentación jurídica. En coherencia con lo expuesto, si la demanda se interpuso, el 25 de abril de 2017 , ha transcurrido con creces el plazo de cuatro años, que fija el art. 1301 del CC .

No apreciemos, por consiguiente, ningún error en la valoración de la prueba y obtención de dicha conclusión fáctica; pues deducir de tal hecho concluyente, constitutivo de acto propio del actor, la fecha de conocimiento de la existencia del error padecido, no atenta contra las reglas de la lógica o de la razón, al ser conforme con la sana crítica y elementales máximas de experiencia ( art. 218 de la LEC ).

La jurisprudencia ha proclamado, por su parte, que el plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato, por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error ( SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 489/2015 , de 16 de septiembreJurisprudencia citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 109/2018, de 2 de marzo), y, en este caso, tal conocimiento fue anterior a la fecha en la que se procedió al canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, como resulta de la reclamación efectuada en septiembre de 2012.

En la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se señala que: '[...] en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En definitiva, constando al tribunal la fecha en la que se tenía constancia de la existencia del error sobre el producto financiero complejo adquirido, y comoquiera que, desde entonces, ha transcurrido con creces el plazo de los cuatro años, la acción ha de considerarse ejercitada fuera de plazo.

No nos encontramos ante un supuesto de ausencia de consentimiento contractual, que provocaría la nulidad del contrato por inexistencia de uno de sus elementos constitutivos a los que se refiere el art. 1261 del CC , dado que el demandante quiso adquirir las obligaciones subordinadas, siendo cosa distinta que lo hiciera con equivocación sobre las características del producto adquirido, que es cuestión distinta propia del ejercicio de una acción de anulabilidad por vicio de consentimiento ( arts. 1265 . 1266 y 1300 del CC ) y no de nulidad absoluta por inexistencia del contrato.

Como señala la STS 489/2015, de 16 de septiembre , ante un supuesto similar al presente: 'El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento'.

Tampoco cabe postular la nulidad por vulneración de la normativa derivada del deber de información, que pesa sobre las entidades financieras; puesto que según reiterada jurisprudencia la mera infracción de estos deberes no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato ( SSTS 716/2014, de 15 de diciembre , 549/2015, de 22 de octubre , 154/2016, de 11 de marzo , 12/2017, de 13 de enero y 433/2017, de 11 de julio ).

En definitiva, como señala la 364/2017, de 8 de junio: 'La jurisprudencia de esta sala es clara en el sentido de que el incumplimiento de los reseñados test y de los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV ni determina por sí la nulidad del contrato, ni tampoco conlleva ineludiblemente la nulidad por error vicio, sin perjuicio de que permita presumir el error' ; mas en este caso la acción es extemporánea por el conjunto argumental antes expuesto.

Por último, la STS 716/2014, de 15 de diciembre , explica por qué la infracción del deber de recabar el test de conveniencia no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato, en el caso enjuiciado se trataba de un swap, cuya doctrina es extrapolable sin esfuerzo al presente caso: 'La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC .

'Conforme al art. 6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )'.

Por todo lo razonado el recurso de apelación no ha de ser estimado.



TERCERO: Sobre las costas y depósito.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

Procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.