Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 380/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00385/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2017 0003166
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000692 /2017
Recurrente: Consuelo
Procurador: BEGOÑA PUERTA LOZANO
Abogado:
Recurrido: Teodulfo
Procurador: LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON
Abogado: ELENA DEL BUSTO DEL CAMPO
SENTE NCIA Nº.385/18
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
En León, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Divorcio Contencioso nº 692/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 10 (Familia) de León,
a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 380/2018, en los que aparece como
parte apelante Dña. Consuelo , representada por la Procuradora Dña. Begoña Puerta Lozano y asistida por
la Abogada Dña. María Luisa Hermida Pérez Hevia; y como parte apelada D. Teodulfo , representado por el

Procurador D. Luis Enrique Valdeón Valdeón y asistido por la Abogada Dña. Elena del Busto del Campo y el
MINISTERIO FISCAL; sobre adopción de medidas personales y patrimoniales, siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 27/04/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Luis Enrique Valdeón Valdeón en nombre y representación de DON Teodulfo contra DOÑA Consuelo , como la demanda reconvencional entablada por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Puerta Lozano en nombre y representación de DOÑA Consuelo contra DON Teodulfo , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos litigantes, por divorcio con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, adoptándose específicamente las siguientes medidas: 1ª. Se atribuye al padre Don Teodulfo la guarda y custodia de su hija menor de edad Lina , quedando sujeta a la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2ª. El ejercicio conjunto de la patria potestad supone que ambos progenitores deberán comunicarse cuantas decisiones relevantes se adopten en relación con la menor y redunden en su beneficio o aquellas circunstancias que a él se refieran, siendo necesaria su intervención conjunta para decidir sobre cuestiones de relevancia de la menor y siendo preciso el acuerdo de ambos, entre otros casos, para todo lo relativo a estancias hospitalarias u operaciones quirúrgicas graves, centros educativos a los que la hija deba de acudir, fiestas religiosas que deseen que su hija celebre o los viajes al extranjero, ya sea por causa de estudios o vacacionales, sin que lo expuesto obste, evidentemente, para que el progenitor que tenga en cada momento a la menor pueda, sin necesidad del consentimiento del otro progenitor, realizar todas aquellas actuaciones que se consideren urgentes y, en todo caso, aquellas relativas a la vida cotidiana normal; puede añadirse, finalmente, que ambos progenitores tienen derecho a ser informados de las calificaciones de su hija en los colegios en los que en su caso esté escolarizada y a ser informados de su historial médico, ya lo soliciten conjuntamente o por separado.

3ª . No se establece régimen de visitas específico para que la madre Doña Consuelo como progenitora custodia pueda estar y relacionarse con su hija menor de edad, ello en atención a la edad de la niña ( 17 años ), debiendo de ser la menor y su madre quienes decidan de común acuerdo cómo y cuándo se desarrollarán las visitas, las que en todo caso se sujetarán a la decisión de la propia menor.

4ª . Se atribuye a Don Teodulfo el uso de la vivienda que ha sido domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 de la localidad de DIRECCION000 , siendo el beneficiario del uso quien haga frente al pago de cuantos gastos se deriven de dicho uso y de la propiedad, así como el préstamo hipotecario que la grava, sin perjuicio de lo que resulte en el momento en el que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales por la que se regía el matrimonio cuya disolución se acuerda.

6ª . Que el Sr. Teodulfo deberá de entregar a la actora en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la cantidad de CIEN EUROS ( 100 € ), a razón de 50 para cada uno de ellos, los que se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, importe que se actualizará anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso, debiendo abonar ambos progenitores al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios de carácter necesario que los hijos generen y que deberán de estar debidamente justificados.

7ª. El pago del préstamo personal concertado con la entidad bancaria BBVA será sufragado por el esposo Don Teodulfo , ello también sin perjuicio de lo que resulte al tiempo de ser liquidada la sociedad de gananciales.

8ª. No se establece cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa.

No se hace declaración en materia de costas.' Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 30/04/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' DECIDO: Aclar ar la sentencia dictada en el presente procedimiento en cuanto a que donde en el punto 6º del fallo, dice el Sr. Teodulfo deberá entregar a la actora en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la cantidad de CIEN (100 €), debe decir : la Sra. Consuelo deberá entregar al actor en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la cantidad de CIEN (100 €) que es lo correcto, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos contenidos en la resolución que se aclara.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 11/12/18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio de que dimana el presente recurso de apelación instado por la representación del esposo D. Teodulfo , además de la disolución del matrimonio, celebrado el 3 de abril de 1993, se pedía para él la guarda y custodia de la hija todavía menor Lina (nacida el NUM002 de 2001), la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar y la fijación de una pensión alimenticia de 200 euros para el hijo mayor Fructuoso (nacido el NUM003 de 1995), que reside con él y cursa estudios de Formación Profesional y de 250 euros para Lina , todavía menor.

En el escrito de contestación a la demanda de Dña. Consuelo , en el que se formuló además reconvención contra el inicial actor, se solicitó la fijación de un régimen de custodia compartida por quincenas, la atribución al esposo del uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en DIRECCION000 (León), AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , de titularidad ganancial, hasta el momento de producirse la efectiva disolución del régimen económico matrimonial, la fijación de una pensión alimenticia de 250 euros mensuales para la hija menor y de una pensión compensatoria con carácter indefinido por importe de 800 euros mensuales anualmente actualizable y, por último, que se acordara que los préstamos que conforman el pasivo de la sociedad de gananciales, uno hipotecario concertado con Banco Santander y otro personal con BBVA, fueran abonados por mitad por ambos esposos.

En la contestación a la reconvención, la representación del Sr. Teodulfo se opuso al establecimiento de una pensión compensatoria, toda vez que, desde su punto de vista, el desequilibrio económico que constituye su presupuesto no existe, dado el nivel de gastos a que todos los meses hace frente, a que la Sra. Consuelo trabaja desde hace mucho tiempo y a que con carácter reciente ha recibido una herencia.

La sentencia dictada en la primera instancia atribuyó al padre la guarda y custodia de su hija, así como el uso del que fuera domicilio conyugal 'siendo el beneficiario del uso -se recoge en la resolución recurrida- quien haga frente al pago de cuantos gastos se deriven de dicho uso y de la propiedad, así como del préstamo hipotecario que la grava, sin perjuicio de lo que resulte en el momento en el que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales por la que se regía el matrimonio cuya disolución se acuerda'. Además, dicha resolución impuso a la Sra. Consuelo la obligación de hacer frente a una pensión alimenticia de 100 euros (50 € por cada hijo) y al Sr. Teodulfo la obligación de hacer frente al préstamo personal concertado con BBVA, también sin perjuicio de lo que resulte al tiempo de ser liquidada la sociedad de gananciales. Por último, denegó la pensión compensatoria reclamada en la demanda reconvencional.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Consuelo que, en primer lugar, insiste en interesar el reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria de 800 euros mensuales, en segundo lugar, en que se ha de acordar que los dos referidos préstamos sean abonados por mitad por ambos; y en tercer lugar, solicitó que la pensión alimenticia que deba abonar no sea superior a los 50 euros mensuales (25 € por cada hijo).



SEGUNDO.- Del pago de los préstamos que conforman el pasivo de la sociedad de gananciales.

Dos son los préstamos a que en estos momentos está haciendo frente el Sr. Teodulfo y que se solicitaron constante matrimonio: uno hipotecario contratado con Banco Santander por el que abona una cuota mensual de en torno a los 578 euros y del que a fecha de marzo de 2017 quedaban todavía por amortizar 71.877 euros y otro personal, formalizado con BBVA el 27 de mayo de 2015, por el que abona una cuota de unos 503 euros y que a aquella fecha presentaba un saldo pendiente de 23.986,05 euros. Suman ambas cuotas unos 1.081 euros y la mitad a que desea hacer frente la Sra. Consuelo 540,50 euros, cantidad muy superior a la que se puede afrontar con una nómina de 830 euros, más teniendo en cuenta que es su esposo el que, en compañía de sus hijos, permanece en la vivienda para cuya adquisición se solicitó el primero de los préstamos.

Sin duda, en la resolución recurrida se trató de buscar la mejor solución, desde el punto de vista de la economía de ambas partes, para tratar de conseguir que ambos salieran adelante, imponiendo al Sr. Teodulfo , con superiores ingresos, la obligación de hacer frente en exclusiva a la amortización de los dos préstamos; pero la representación de la Sra. Consuelo considera que tal solución no solo va en contra de la ley y de la jurisprudencia que la interpreta, sino que la perjudica, habiendo llegado incluso a calificarla en algún momento de 'verdadero caramelo envenenado', ya que, más tarde, cuando se liquide la sociedad de gananciales, su marido recuperará lo amortizado de más, en detrimento ahora del que considera su seguro derecho a una pensión compensatoria de la que se vé acreedora en base a la duración de su matrimonio, a su dedicación a la familia y a la diferencia de ingresos de uno y otro cónyuge.

Sin duda arriesgada la apuesta de la recurrente al formular en tales término su recurso de apelación, no hemos de dudar en darle la razón en este su primer motivo, pues la cuestión ya ha sido resuelta en ocasiones anteriores por este Tribunal con base a una consolidada jurisprudencia, de la que son exponente las sentencias del Tribunal Supremo que se citan y transcriben en el escrito de recurso, que concluye que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , 'porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado por la entidad bancaria' ( STS de 20.03.13 , que cita y transcribe la más reciente STS. de 21.07.16 ).

Y de la no consideración de la deuda hipotecaria, y con más motivo aún de cualquier deuda derivada de un préstamo personal, como carga del matrimonio, se derivan dos consecuencias: 1. Que la cuestión no tiene por qué aparecer regulada en la sentencia de divorcio; y 2. Que no queda sometida al criterio de la proporcionalidad a los recursos económicos de los obligados, que para el régimen de separación de bienes expresamente se recoge en el art. 1438 CC y para el régimen de gananciales se deduce de una interpretación conjunta de los artículos 1362.1 º y 1347 CC , al declarar el primero que serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que origine 'el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia' y al deducirse del segundo que el patrimonio ganancial se forma con aportaciones desiguales de los esposos.

Por lo tanto, sea cual sea el régimen económico matrimonial, la satisfacción del crédito garantizado con hipoteca se resolverá con arreglo al régimen de titularidad del bien. Y tratándose de préstamos personales con arreglo a quien o quienes aparezcan como deudores frente al Banco.

Por lo tanto, el motivo del recurso debe ser estimado, debiendo acordarse, en lugar de lo resuelto al respecto en la resolución recurrida, que el pago de los dos préstamos (hipotecario y personal) que conforman actualmente el pasivo de la sociedad de gananciales será hecho efectivo por mitad por ambas partes.



TERCERO.- De la pensión compensatoria.

Expuestos por el juzgador a la primera instancia tanto la naturaleza como los presupuestos de dicha pensión, a los acertados razonamiento del Fundamento de Derecho Séptimo de su sentencia expresamente nos remitimos, al igual que al análisis que en el siguiente se hace de las circunstancias, tanto comunes como personales de cada cónyuge y que se resumen en que la convivencia conyugal se prolongó entre que se contrajo el matrimonio (03.04.93) y que la esposa abandonó el domicilio (aproximadamente finales de 2014), en que de la unión nacieron los dos hijos ya referidos, que continúan con el padre en el domicilio conyugal desde que la madre se marchó del mismo, atribuyéndose a aquél la custodia de la hija todavía menor, en que la esposa trabaja fuera del hogar de forma ininterrumpida desde el año 2008, habiéndolo hecho con anterioridad y de forma más esporádica en el campo de la hostelería, reconociendo en el acto de la vista, al ser interrogada, que en su día cogieron el traspaso de un bar que mantuvieron durante diez años y en el que dijo haber trabajado un año, en que su salario asciende a una cantidad de unos 830 euros (existen en los autos nóminas de ILUNION OUTSOURCING, S.A. que así lo acreditan), abonando 300 euros al mes por el alquiler de una vivienda, en tanto que el Sr. Teodulfo percibe, en catorce pagas, una pensión de 2.178 euros, que no le impidió trabajar para una empresa de seguridad (DESECOM) durante aproximadamente un año con el fin de poder afrontar además de las citadas deudas otras derivadas del uso de tarjetas de crédito y para con Hacienda.

Es obvio que, contando ya solo con la pensión, con la custodia de su hija y con que su hijo, que estudia y no trabaja, convive con él, la pensión compensatoria resultaría improcedente, si, como se acordó en la resolución recurrida, fuera él, en exclusiva, el que hiciera frente a los dos referidos préstamos, pues, una vez sumadas sus cuotas mensuales de amortización y descontadas de su pensión, le quedarían para vivir, a él y a sus dos hijos, la cantidad de 1.097 euros, a los que se sumaría la simbólica pensión alimenticia (100 euros) que se impuso a la Sra. Consuelo en la resolución recurrida, no existiendo el desequilibrio económico que ha de estar en la base del reconocimiento de dicha pensión.

Ahora bien, acordado en la presente que con las amortizaciones de tales préstamos corran por mitad ambos prestatarios, la cantidad libre de que viene disponiendo el Sr. Consuelo se incrementa en 540 euros, en tanto que, correlativamente, la disponibilidad de la recurrente se ve mermada en la misma cuantía, que sumada a la renta que abona por el alquiler de una vivienda (300 €), la deja sumida en una absoluta imposibilidad de hacer frente a sus necesidades más elementales.

Ya hemos hecho referencia a los riesgos asumidos por la representación recurrente al plantear su recurso de apelación en los términos en los que lo ha hecho, pues no estamos ante un caso en que la oportunidad del reconocimiento de una pensión compensatoria se nos manifieste como evidente, pues la esposa trabaja desde hace muchos años, los hijos conviven con el padre desde hace cuatro y, lo que es importante, aunque no se incide en ello, cuando se reclamó la pensión compensatoria al formular la demanda reconvencional era bastante el tiempo en que la pareja llevaba separada de hecho, cuando es así que constituye criterio jurisprudencial reiterado que no puede producirse el desequilibrio económico que constituye el presupuesto de tal pensión en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal, al entenderse que cada uno de los cónyuges durante ese lapso de tiempo ha gozado de los medios propios de subsistencia, por lo que mal puede argumentarse que la separación o el divorcio son para quienes la solicitan determinantes de un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Con todo, conscientes de que los Tribunales están para tratar de dar soluciones a los conflictos que se les planteen, y más si éstos tienen un alto componente personal y familiar, como sin duda se trató de hacer en la resolución recurrida, se ha de acceder al establecimiento de una pensión compensatoria, mas no en la cuantía (800 €) ni con la duración (indefinida) reclamadas, sino 500 euros por tiempo de 2 años, para lo que se tiene muy en cuenta, además de las circunstancias expuestas y que la recurrente recientemente ha percibido 22.000 euros de una herencia, el hecho de que la joven Lina está próxima a cumplir los 18 años de edad y, en los supuestos de inexistencia de hijos o de hijos mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda conyugal ha de hacerse en función del interés más necesitado de protección, pues así se deduce de los dispuesto en el art.

96.3º del Código Civil , entendiendo la jurisprudencia que aunque, a primera vista, parezca que el precepto está pensado para la atribución de las viviendas familiares de propiedad privativa, el mismo es también aplicable cuando, como en este caso, se trata de una vivienda ganancial y que para determinar cúal es el cónyuge más necesitado de protección habrá de atenderse a 'las circunstancias personales y socioeconómicas de los cónyuges' según preceptúan los arts. 103 y 96 de dicho cuerpo legal , circunstancias entre las que no se pueden incluir la simple presencia de hijos mayores que hayan decidido convivir con uno de los cónyuges en dicha vivienda, pues los hijos mayores, aún cuando carezcan de independencia económica, quedan fuera del ámbito de protección del art. 96 del Código Civil .

Por lo tanto, el motivo debe ser parcialmente estimado.



CUARTO.- De la pensión alimenticia.

Teniendo en cuenta que la esposa trabaja y, por lo tanto, tiene ingresos, que, a partir de la presente, será preceptora de una pensión compensatoria, que en fechas relativamente recientes ha percibido por la venta de unos inmuebles heredados una cantidad de dinero no desdeñable y que las necesidades de sus hijos, especialmente las de su hija todavía menor, están por encima de la mayor parte de todas las demás que ella pudiera tener y que la pensión impugnada es francamente pequeña e inferior incluso a lo que se viene considerando el mínimo vital, procede desestimar el motivo y mantener el importe cuestionado (100 €) de dicha pensión.



QUINTO.- Costas procesales.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales del mismo derivadas ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Begoña Puerta Lozano, en nombre y representación de Dña. Consuelo , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de León, en fecha 27 de abril de 2018, en Procedimiento de Divorcio nº 692/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 31 de agosto siguiente, la revocamos para: 1 .Acordar que los préstamos que actualmente conforman el pasivo de la sociedad de gananciales (préstamo hipotecario BANCO SANTANDER referencia 0049 5001 41 1030272720 y préstamo personal BBVA referencia 08 083 003785 7) serán abonados por mitad por ambas partes.

2. Acordar que D. Teodulfo deberá abonar a la citada recurrente, en concepto de pensión compensatoria y durante un plazo improrrogable de dos años, una pensión compensatoria de QUINIENTOS EUROS (500 €), que será abonada por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se designe.

En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda devolver a la apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.