Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 167/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00385/2018

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

Equipo/usuario: TRB

N.I.G.47186 42 1 2016 0013491

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000833 /2016

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON

Recurrido: Fidela, Everardo

Procurador: CRISTOBAL PARDO TORON, CRISTOBAL PARDO TORON

Abogado: CARLOS MARTIN SORIA, CARLOS MARTIN SORIA

S E N T E N C I A nº385

Ilmos Magistrados:

JOSE JAIME SANZ CID

ANGEL MUÑIZ DELGADO

FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En VALLADOLID, a dos de octubre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000833/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167/2018, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON, y como parte apelada, Fidela, Everardo, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. CRISTOBAL PARDO TORON, asistidos por el Abogado D. CARLOS MARTIN SORIA, sobre nulidad de claúsula multidivisa, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2017, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 833/16 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr.PARDO TORON en nombre y representación de D. Everardo, Dª. Fidela frente a la entidad BANKINTER, S.A., debo:

1. - Declarar la nulidad parcial de la opción multidivisa contenida en las Cláusulas Financieras primera, segunda, tercera y cuarta y en el Exponendo III del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de noviembre de 2007 objeto del presente procedimiento, suscrito entre las partes por importe de 136.000,00 Euros, condenando a la meritada demandada a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del mismo, deduciendo las cantidades abonadas por los demandantes (por principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa), sobre la base de un préstamo hipotecario otorgado por 136.000,00 Euros con un tipo de interés equivalente al Euribor/mes más 0,33 puntos netos; lo que regirá en lo sucesivo.

2. - Con imposición de las costas procesales a la parte Demandada.'

Ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER SA, habiéndose alegado por la demandante.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 27 de septiembre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKINTER, S.A.

Por los recurrentes se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos esenciales:

1. En primer lugar se reitera la excepción de caducidad de la acción de nulidad del art. 1301 CC al haber transcurrido el plazo de cuatro años legalmente previsto, todo ello de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el computo del plazo y la consumación del contrato ( STS 12.1.2015). En concreto, se insiste en que el contrato bancario está consumado cuando el cliente ha tenido conocimiento real del producto, para lo cual adquiere una especial relevancia los pagos y los extractos percibidos por los reclamantes, por los tuvieron que tomar conciencia de la realidad del contrato, así como de sus riesgos y ventajas.

2. También se alega que no se trata el préstamo multidivisa de un producto financiero complejo, no es un instrumento financiero, ni contiene derivado alguno. En relación con los prestatarios, se incide en que tenían capacidad sobrada para comprender el contrato y los riesgos que conllevaba, así como experiencia en productos similares (préstamos hipotecarios. Además, por atención al importe (136.000 €), y al hecho de haber contratado un préstamo hipotecario con anterioridad (cancelado por el ahora litigioso), estaríamos en presencia de un error inexcusable que impide que pueda prosperar la alegación de desconocimiento de la realidad del préstamo.

3. Por lo que se refiere a la comercialización del préstamo, el recurso hace especial énfasis en la declaración de la testigo Sr. Lorenzo las 4 reuniones previas a la contratación y simulaciones, en las que se explicaron las características, condiciones y riesgos de los prestamos ordinarios y multidivisa. También se resalta el contenido de la escritura pública de 6.11.2007 (doc. 2 demanda) y del resto de documentos precontratual entregados a los actores (documento de solicitud de financiación, solicitud de préstamo en divisa con garantía hipotecaria o documento de primera disposición y la oferta vinculante (docs. 5 a 7 de la contestación). Por otra parte, se argumenta que las actuaciones posteriores a la formalización del préstamo hipotecario en divisa ratificaron el propio contrato (ausencia de reclamación, extractos recibidos mensualmente, documentos recibidos sobre la 'información sobre los cambios de divisa y tipos de interés a la divisa actual de su préstamo hipotecario, pago de amortizaciones, etc...).

4. Finalmente, se pone de relieve la imposibilidad de la entidad de realizar previsiones sobre el tipo de cambio, así como el cumplimiento por parte de la entidad de sus deberes de información, respeto de la normativa aplicable, tanto en lo relativo a la protección de los consumidores, como en relación a las condiciones generales de la contratación.

5. En la misma línea argumentativa, se defiende la imposibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato por la imposibilidad de integración del mismo de conformidad con la normativa y jurisprudencia aplicable.

Por último, se denuncia la imposibilidad de realizar una aplicación analógica de la STS de 15 de noviembre de 2017 al caso que nos ocupa.

SEGU NDO.- Sobre la excepción de caducidad de la acción ejercitada acogida en primera instancia

Se sostiene en la sentencia que la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento fue ejercitada extemporáneamente al haber sido interpuesta fuera del plazo de cuatro años que prevé el art. 1.301 CCA, todo ello de conformidad con la doctrina del TS instaurada por la sentencia de 12 de enero de 2015, ratificada por la posterior de 7 de julio de 2015) relativa a la consumación del contrato. Se sostiene que debe atenderse al momento en el que se ha produjo la consumación del contrato de préstamo, estimando que tal situación acaeció desde el momento en que se atendieron las cuotas de amortización por los prestatarios y se recibieron extractos bancarios puntualmente remitidos por la entidad y en los que se asegura que los actores tomaron conciencia de la realidad del contrato, sus riesgos y ventajas. Se entiende que la acción habría caducado al haber transcurrido los cuatro años contemplados en el art. 1301 CC contados desde cualquiera de eso tres momentos.

La primera cuestión que procede aclarar es cuál (o cuáles) fue la acción verdaderamente ejercitada por la actora, siendo incuestionable que los actores ejercitaron c la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas multidivisa (Fundamento de derecho VII , apartados d, e y f). Por ello, siendo manifiesta la voluntad del actor de ejercitar la acción de nulidad absoluta por vulneración de la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación y de la defensa de los consumidores, y sin perjuicio del ejercicio principal de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, procede rechazar la excepción de caducidad por transcurso del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción conforme al art. 1301 CC, especialmente cuando la sentencia apelada estima la pretensión subsidiaria formulada por la actora, esto es, la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas litigiosas, que no está sometida a plazo de caducidad alguno.

Como hemos señalado en múltiples resoluciones, hemos de concluir que la misma no está sometida a plazo alguno para su ejercicio, por lo que no se le aplica el plazo de caducidad de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del CC, más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento. En este sentido, como ha señalado la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) en sentencia 24 de noviembre de 2016: 'cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a 'la acción de nulidad' fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso.

Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015 , en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles'.

Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente, por otra parte, con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código civil (en idéntico sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de junio de 2016, Audiencia Provincial de Palencia -sección 1ª-, sentencia 13.12.2016 o Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª), sentencia 10.03.2017).

En consecuencia, procede rechazar este motivo de impugnación y confirmar el pronunciamiento de la sentencia en los términos en que fue dictada, lo que conduce a la necesidad de examinar si en el caso concreto examinado el producto litigioso cumple o no con la normativa aplicable reguladora de las condiciones generales de la contratación y protección de los consumidores, especialmente en lo relativo a la transparencia de las cláusulas generales incorporadas al contrato.

A mayor abundamiento, nos hacemos eco de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 19 de febrero de 2018) relativa a la interpretación del dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción ( art. 1301 CC), que matiza la doctrina anterior en el sentido de que deberá estarse en todo caso a la fecha de consumación del contrato en supuestos de ejercicio de la acción de anulabilidad, sin que quepa anticipar dicho momento a los efectos de apreciar la caducidad de la acción. En concreto, en dicha resolución (FD 3º) se establece que: 'En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

TERC ERO.- Vulneración de la normativa aplicable de los distintos motivos de apelación: carácter de condición general de contratación, transparencia y abusividad de las cláusulas multidivisa

- Sobre el carácter de condiciones generales de contratación de las cláusulas litigiosas

Las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente'sobre su contenido.

El concepto de condición general de la contratación debe buscarse, como decíamos, en su propia normativa, en concreto, en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando afirma que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestascuya incorporación al contrato sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

De la propia redacción del artículo 1 de la Ley de 1998 cabe extraer sus dos principales características, a saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractual predispuestae impuestapor una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Pues bien, la demandada argumenta que las cláusulas litigiosas (relativas al capital prestado-cuantía del contrato, vencimiento y amortizaciones y tipo de interés) no pueden tener el carácter de condición general por haber sido negociadas individualmente. Sin embargo, en relación con esta cuestión parece oportuno hacer dos importantes reflexiones: en primer lugar, hemos de señalar que el hecho de las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Hemos de destacar que el hecho de que se hubiera seleccionado por los consumidores la cuantía del préstamo o los plazos de devolución no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los actores hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada.

En todo caso, insistimos, la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, lo que no ha asumido en el presente procedimiento, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otro parte lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente. Sobre esta cuestión traemos a colación lo expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º): 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

- Sobre el control de transparencia a la luz de la jurisprudencia nacional y comunitaria (STJUE 20 de septiembre de 2017 y STS 15 de noviembre de 2017 )

Se argumenta por la entidad de crédito que las cláusulas discutidas superan el control o filtro de transparencia puesto que, analizado el contrato en su conjunto, permiten conocer el objeto principal del contrato y cómo funcionaban las mismas en la económica del propio contrato. Además, se añade que las cláusulas no generaron en ningún momento desequilibrio alguno entre las partes pues la oscilación de la divisa elegida no provocó una ganancia en la demandada con perjuicio de los actores, siendo el riesgo del tipo de cambio suficientemente informado por la demandada de forma transparente y con carácter previo a la suscripción del contrato de préstamo.

Pues bien, como es sabido, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio y la posterior de 9 de mayo de 2013, cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económicaque realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídicadel mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible', añadiendo su el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. La interpretación a contrario sensude la norma transcrita significa que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

En relación con la transparencia, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 24 marzo 2015 incide en 'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio',añadiendo justo a continuación que 'elart. 4.2 Directiva 13/1993/CEE, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porquela falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados'(el subrayado es nuestro).

Por tanto, la citada STS de 24 marzo 2015 determina que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo o sustancialde precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Es precisamente esta circunstancia la que permite discutir la aparente neutralidad de la entidad bancaria en la comercialización del contrato, pues es evidente que su falta de transparencia pudo generar un desequilibro sustancial, por más que se argumente que elección de una divisa extranjera tiene un efecto neutro en el prestamista.

Especial interés presenta lo declarado por el TJUE en su reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017 (Asunto Andriciuc). Así, destacamos en primer lugar las conclusiones del Abogado General emitidas en el seno de dicho procedimiento en fecha 27.4.2017, en concreto los puntos 64 y 65 que al tratar la cuestión del carácter 'claro y comprensible' de las cláusulas contractuales se dice que 'a este respecto, me parece crucial, sobre todo en presencia de obligaciones financieras particularmente gravosas como las que pueden caracterizar los préstamos suscritos por un período largo, que los profesionales faciliten a los consumidores información suficiente que les permita comprometerse con pleno conocimiento de causa.

Más en concreto, cuando propone a un consumidor un contrato de préstamo tipo, el profesional debe exponer, por medio de una información fácilmente comprensible, las consecuencias potenciales sobre la situación económica de este consumidor. Este último deberá ser capaz, en particular, de comprender que se compromete, a cambio de determinadas ventajas financieras (como, por ejemplo, un tipo de interés bajo), a asumir un determinado nivel de riesgo. Ha de precisarse que, en el caso de créditos que no son de carácter inmobiliario, a la obligación general de información derivada de la Directiva 93/13 se añaden obligaciones más precisas previstas en las directivas relativas a los contratos de crédito al consumo.

Finalmente, la sentencia del TJUE, siguiendo el criterio del Abogado General, al abordar el tema del alcance del concepto de cláusulas ' redactadas de manera clara y comprensible'y el nivel de información que debe facilitar el banco, y argumenta que: 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C96/14, EU:C:2015:262 , apartado 50).

46. Esta cuestión debe ser examinada por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13, EU:C:2015:127 , apartado 75).

47. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14, no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 66).

48. Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980 , apartado 50).

49.En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

En el caso que nos ocupa, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado'desequilibrio sustancial o subjetivo').

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

Así las cosas, de la prueba practicada se aprecia precisamente un déficit en la información imprescindible para que el consumidor pudieran hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato: en primer lugar, es evidente que la demandada no se preocupó por ajustar el producto al perfil del prestatario, obviando que se encontraba ante un instrumento complejo o de difícil inteligencia (según han establecido las SSTS 30.6.2015 y 15.11.2017), y que su cliente no gozaban de los conocimientos necesarios como para asumir los riesgos de tipo de préstamo hipotecario que exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

No obstante, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, parece oportuno resaltar la relativa importancia que el perfil de los actores pudiera tener a los efectos que ahora nos interesan, pues no es dudoso que nos hallamos ante consumidores medios (cuestión no discutida por la entidad demandada y apuntada por los actores en su escrito de demanda -pág. 14 ymin. 2:20-), sin ningún tipo de conocimientos acreditados sobre el mercado bursátil y divisas, y que la perspectiva sobre la que deberá valorarse la acción de nulidad es la suficiencia y corrección de la información precontractual suministrada (control transparencia o transparencia real), y no tanto el posible error vicio en el consentimiento. Se cuestionó por la parte demandada la condición de consumidores de los actores por el destino del préstamo concedido, apuntando que se destinó al negocio del actor (marcación de cuadros -min. 22:10-) y no a la compra de una vivienda. Pues bien, esta tesis choca frontalmente con lo consignado por la propia entidad en el documento denominado 'solicitud de financiación' (doc. 5 de la contestación, en el que expresamente se señala que el 'destino de financiación' era 'COMPRA VENTA VIVIENDA'.

Pues bien, procede analizar el tipo de información precontractual ofrecida y valorar si la parte actora había sido adecuadamente advertida de los riesgos inherentes al producto con carácter previo a la firma del contrato. En concreto, los documentos nº 5 y 6 acompañados junto con la contestación, esto es, la solicitud de financiación y el documento de primera disposición, no parecen lo bastante claros en sus términos como para acreditar el suministro de información precontractual suficiente por parte de la entidad en relación con las cláusulas contractuales relativas a la multidivisa. En este sentido, el documento nº 5 no es más que un formulario con los datos personales y financieros de los prestatarios en cuyo 'faldón' o parte inferior contienen advertencias genéricas para el cliente de que los datos suministradores son ciertos y que se emitan bajo su responsabilidad, así como de la necesidad de evaluar el riesgo de la operación con carácter previo a la autorización por la entidad. Ninguna información se ofrece en dicho documento sobre los riesgos asociados al préstamo multidivisa.

Por su parte, en cuanto al documento nº 6 de la contestación suscrito el mismo día (31.10.2007), lo primero que llama la atención es su denominación: 'SOLICITUD DE PRÉSTAMO EN DIVISAS CON GARANTÍA HIPOTECARIA -Documento de Primera Disposición', pues resulta paradójico que se fundamente el cumplimento de las obligaciones de información para el consumidor en un documento que en absoluto mencione que se está informando de los riegos de la operación. Es más, la expresa mención a que se trata del documento 'de primera disposición'parece evocar determinadas obligaciones relativas a la cancelación de la operación 'por causas ajenas al Banco',que son precisamente las autorizadas en el párrafo tercero del documento. Por otra parte, y en relación con el último párrafo del mentado documento, no parece que el mismo incluya una exposición clara y transparente de los riesgos del producto. Por su trascendencia transcribimos la controvertida cláusula:

'Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado'.

De la cláusula destacamos lo siguiente: 'incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición el préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado'. De las muchas cuestiones planteadas en el litigio, quizás las podríamos reducir a la siguiente: ¿el inciso transcrito del párrafo es lo suficientemente claro en sus términos como para superar el filtro de incorporación? Y, en caso afirmativo, ¿la forma en que este riesgo fue presentado a los actores supera el filtro reforzado de transparencia?

Pues bien, una lectura sosegada de la citada estipulación permite a esta Sala concluir que la misma no es clara en sus términos, como tampoco parece que exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula. Principalmente, resulta criticable que el texto utilice conceptos no definidos previamente (como, por ejemplo, la expresión el ' límite pactado', lo que parece una contradicción en sí misma). Tampoco su ubicación -enmascarada en un párrafo en el que se incluyen advertencias sobre otros riesgos relacionados con el cambio de divisa, y no propiamente su revalorización- contribuye a captar la atención del adherente, provocando que se deslice o distraiga el principal riesgo asumido en el contrato de forma poco perceptible, casi sibilina, en un párrafo farragoso y complejo en su inteligencia, en contraste con la importante carga económica que comportaba. A mayor abundamiento, no se incluye referencia alguna a las condiciones particulares de otorgamiento de garantías adicionales o de resolución del contrato que el préstamo multidivisa suponía para los prestatarios. En todo caso, no parece que el documento examinado sea la forma más adecuada para presentar a los consumidores los importantes riesgos asumidos en una operación de préstamo con garantía hipotecaria.

Por otra parte, el simple hecho de firmar como Anexo I al documento de Primera Disposición y seguramente en unidad de acto (no consta la fecha -día- en el documento 7 -se consigna 'noviembre 2017'-), no 'sana' el déficit de información sobre los riesgos asumidos, pues seguramente provoca una mayor confusión en el consumidor al que se le entregan documentos semejantes o idénticos, pero denominados de forma distinta pero, en todo caso, oscuros, complejos y contradictorios en sus propios términos.

Por otra parte, se echa en falta que no se hubiera incorporado/facilitado simulaciones sobre los distintos escenarios que pueden producirse, lo que sin duda hubiera contribuido a comprender los graves riegos que implicaba la operación, tanto por la evolución del tipo de interés, como por la fluctuación de la divisa extranjera elegida. La enorme incidencia que la variación del tipo de cambio tenía en el contrato de préstamo, pues condicionaba el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa suponía un recálculo constante del capital prestado, obligaba a la entidad prestamista a intensificar los esfuerzos informativos, resultando escaso la escueta mención incluida del párrafo transcrito incluido en los documentos nº 6 y 7.

En relación con la declaración del testigo Sr. Lorenzo nos parece oportuno recordar lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2015, hemos de conferir a esta prueba testifical un valor relativo por la condición particular del Dr. Lorenzo de empleado de la entidad que comercializó el producto, al no venir acompañada tal declaración de prueba documental acreditativa de la información precontractual clara e incontestable sobre las características y riesgos asumidos con el préstamo solicitado. En concreto, la citada resolución -FD 7º 6- señala que: 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Por tanto, no fue clara la información sobre el verdadero riesgo que asumió el prestatario al contratar este tipo de préstamo, esto es, que pese a que el prestatario pagasen durante varios años las cuotas de amortización mensuales, al haberse devaluado considerablemente el euro frente a la divisa extranjera, el prestatario puede terminar adeudando al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo, sin que la modificación de la moneda del préstamo a euros enerve la materialización del riesgo, sino que precisamente lo agrava, en la medida que la llamada 'redenominación' del préstamo por cambio de divisa supone de facto la consolidación definitiva de las pérdidas sufridas por la devaluación.

Por la propia naturaleza, complejidad y trascendencia de las cláusulas discutidas la entidad comercializadora se encontraba compelida a informar sobre los concretos riesgos asumidos y las consecuencias prácticas que para la economía del contrato tendría una oscilación acusada de la cotización de la divisa extranjera, sin que la documentación entregada permita conocer con carácter previo a la firma del contrato, los riesgos y especificidades derivadas de la concesión de un préstamo 'en euros por su contravalor en yenes'.La parte demandada pretende acreditar el efectivo conocimiento de los prestatarios de la carga económica del contrato en base a la declaración de la persona que comercializó el producto y la documentación precontractual entregada, sin embargo, el carácter limitado y parcial de la información precontractual ofrecida, y el valor relativo de la declaración de la testigo que depuso en el juicio, en modo alguno nos permiten concluir que los prestatarios conoció y comprendió los riesgos, debiendo convenir que la complejidad del producto y su importante incidencia en el desarrollo del préstamo exigía un plus de información que difícilmente se puede considerar satisfecho mediante la simple comunicación verbal al cliente o la documentación confusa entregada con carácter previo.

Finalmente, no parece tampoco que el propio documento público de otorgamiento del préstamo hipotecario suscrito el 6 de noviembre de 2007 sea suficiente para tener por satisfechas las exigencias de información que un producto 'complejo' el que nos ocupa requería, especialmente si tenemos en cuenta que las explicaciones que eventualmente pudiera realizar el notario se produjeron en un momento que no parece el más propicio para que los prestatarios revoque su decisión de concertar el préstamo pues, como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2017, 'cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental'.

La parte apelante defiende que la propia escritura de préstamo es clara en las condiciones y riesgos asumidos por los prestatarios. En concreto, la cláusula a la que se refiere la parte apelante es la contenida en el Expositivo IIIdel contrato, cuyo contenido es idéntico al incluido en el documento de solicitud de primera disposición y en el anexo I (oferta vinculante), ya comentado.

En este sentido, destacamos igualmente lo manifestado por la STJUE de 30 de abril de 2014, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa (reiterada en otra posterior de 26 de febrero de 2015) que: 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 13/1993/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical', y que'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva', añadiendo en su argumentación y fallo que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'. Estas mismas pautas han sido reiteradas por el TJUE en la reciente sentencia de 20.9.2017 (apartado 47): 'incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato', añadiendo a continuación que: ' reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración'.

Esto es precisamente lo que se echa en falta en el contrato de préstamo y del periodo negociador o precontractual, es decir, que la actora hubiera podido comprender en toda su extensión los graves riesgos y consecuencias que el tipo de cambio tenía en el funcionamiento del préstamo, algo que no ha sido acreditado en el presente procedimiento. En consecuencia, podemos concluir que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia conforme a los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas (en este sentido hemos de tener presente la STS 241/2013, de 9 de noviembre), porque el prestatario no ha recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que la prestataria recibe sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos, lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

La desestimación del recurso en lo relativo a la estimación de la acción de nulidad por abusiva de la cláusula litigiosa hace innecesario, por razones de económica procesal, pronunciarnos sobre la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento.

CUARTO.-Sobre los efectos de la declaración de nulidad

Co mo ya hemos indicado en otras resoluciones sobre esta misma materia (por todas, sentencia de esta sala de 30 de junio de 2016), no incurre la sentencia apelada en extralimitación o incongruencia a la hora de fijar las consecuencias de la nulidad que declara. La nulidad de las cláusulas multidivisas o multimonedano debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, pues como bien razona, sin necesidad de integrar el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europeo salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más el diferencial pactado. Se trata de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa omultimoneda. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de una sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo.

En este mismo sentido se pronunció el TS en sentencia de 15 de noviembre de 2017 al indicar que (FD 8º; puntos 53 a 55): 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85'.

Por ello procede declarar la nulidad de las cláusulas y pacto de divisa, dejando estas sin efecto, teniéndolas por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con sus garantías considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado. Con arreglo a ello se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios, que han de considerarse por principal e intereses.

QUINTO.- Costas

Al ser desestimado el recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en segunda instancia ( art. 394.1 y 398.1 LEC).

Fallo

Se desestimaíntegramenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, S.A.,contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, la cual se CONFIRMAcon expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, dándosele el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.