Sentencia CIVIL Nº 385/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 28/2016 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148154239
Recurso de apelación 28/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 651/2014
Parte recurrente/Solicitante: Araceli , Asunción
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas, Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: David Cirera Mora, Abel Rodriguez Navarro
Parte recurrida: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 385/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Doña María del Mar Alonso Martínez (Presidente)
Don Antonio Jose Martinez Cendan (Ponente)
Doña Carla P. Arias Burgos
En Barcelona, a 12 de junio de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 651/2014, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7
de Barcelona, por demanda de doña Araceli y doña Asunción , representadas por el procurador doña Josefa
Manzanares Corominas y defendidas por el letrado don Abel Rodríguez Navarro, contra CATALUNYA BANC,
S.A., representada por el procurador don Ignacio López Chocarro y defendida por el letrado doña Marta Rius
Alcaraz, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la sentencia
dictada en dichas actuaciones en fecha 8 de octubre de 2015 .
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 651/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

7 de Barcelona, se dictó sentencia el día 8 de octubre de 2015, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda, 1. Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra; 2.- Sin especial imposición de costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación.

La parte demandada presentó escrito de oposición al anterior recurso.

Emplazados los litigantes ante esta Sala, comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 5 de junio de 2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Argumentaron las actoras que, por consejo de la empleada de la sucursal 0328 Sra. Lucía , en fecha 10 de mayo de 2010 adquirieron 20.000 euros de participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya; el 19 de junio de 2013 se ejecutó la conversión de las participaciones en acciones y posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), con una pérdida del 66,71%. Con carácter principal interesaron la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compra y, subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones legales de información.

2.- La demandada opuso que resultaba contradictorio con las acciones ejercitadas el hecho de haber vendido al FGD las acciones de Catalunya Banc, S.A. obtenidas tras el canje, de forma que la acción de nulidad quedó extinguida desde el momento en que el contrato fue confirmado; en cuanto al fondo, opuso la ausencia de los requisitos legales para estimar las acciones ejercitadas.

3.- La sentencia de primera instancia desestima la acción de nulidad argumentando que la venta libre y voluntaria al FGD de las acciones constituye un acto de confirmación tácita; desestima también la acción de resolución, dado que el incumplimiento trae causa de una norma y no de la conducta de una de las partes. En definitiva, desestima la demanda sin hacer imposición de las costas causadas dadas las dudas de derecho existentes.

4.- La parte actora apela la anterior resolución en base a los siguientes motivos: 1) la venta de las acciones de Catalunya Banc no produce la confirmación tácita del contrato cuya nulidad se interesa; 2) no existiendo ningún impedimento que permita entrar sobre el fondo de la cuestión planteada, la prueba practicada acredita la concurrencia de los requisitos de la acción principal y subsidiaria.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

En el año 2013, por razón de la crisis económica, se produjo la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada. Las Sras. Araceli Asunción , bajo la voluntad de recuperar el importe líquido de las participaciones preferentes, aceptaron la venta voluntaria de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD).

El recurso debe ser estimado pues, conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre , no puede considerarse, con fundamento en el art. 1.307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad. Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje por acciones, puesto que el error ya se había producido y el cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.



TERCERO.- Análisis de la acción de anulabilidad.

La acción principal que ejercitan las Sras. Araceli Asunción es la del artículo 1.301 del CC , que confiere el carácter de anulables a aquellos contratos en que, concurriendo el consentimiento, el mismo se ve viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que se dio el consentimiento y lo que realmente se quería, siendo esta divergencia ocasionada por una causa no imputable al prestador del consentimiento.

Señalan las sentencias del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre , y 71/18, de 13 de febrero , que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

La actuación de la demandada no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 , con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , declara que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.

En el presente caso el servicio prestado fue de asesoramiento financiero y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que las Sras. Araceli Asunción , clientes minoristas, que carecían de conocimientos y experiencia financiera, conocían bien en qué consistía el producto que contrataban y los concretos riesgos asociados, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más les convenía y ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos.

La demandada sostuvo que suministró información precisa y suficiente en relación con los productos contratados. La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

Tales hechos no han resultados acreditados en el presente procedimiento, resultando de la declaración testifical de la trabajadora de la demandada Sra. Lucía (declaró en juicio desde min. 0:50), que no participó personalmente de la venta, que las participaciones preferentes se comercializaban como un producto conservador (y así fue calificado en el documento de suscripción al folio 46 vuelto), con la garantía de la entidad.



CUARTO.- Efectos de la nulidad.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos, mientras que la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales, así como el importe obtenido tras el canje y venta de acciones, con sus intereses legales.

El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento ha sido tratado y resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , doctrina reiterada en las sentencias 270/2017, de 4 de mayo , y 434/2017, de 11 de julio : en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

En consecuencia de lo anterior, deberá estimarse la acción de nulidad ejercitada y en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora, imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en primera instancia al no apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen lo contrario.



QUINTO.- Decisión de la Sala.

Procederá estimar la apelación de la sentencia y revocar íntegramente la sentencia de primer grado. En su lugar, decretaremos la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya de 10 de mayo de 2010 por importe de 20.000 euros, al prestarse el consentimiento bajo error y, por aplicación del art. 1.303 CC , los contratantes deberán restituirse las prestaciones, condenando a la demandada a la restitución del importe invertido, con sus intereses legales desde su abono; la actora deberá reintegrar los intereses abonados por la demandada, con sus intereses legales, así como la cantidad obtenida por el canje y venta de acciones, con sus rendimientos e intereses legales desde que se devengaron.

En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Por último, las costas causadas por la tramitación del proceso durante la primera instancia se impondrán a la parte demandada conforme al principio del vencimiento recogido en el art. 394.1 LEC .



SEXTO.- Costas de la apelación y destino del recurso.

La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC .

Conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Araceli y doña Asunción contra la sentencia de 8 de octubre de 2015, dictada en juicio ordinario núm. 651/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona , sin imposición de las costas causadas y devolución del depósito.

2º Revocar la sentencia de primera instancia y, con estimación de la acción de anulación formulada en la demanda, declarar nulo y sin efecto el contrato de suscripción de participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya de 10 de mayo de 2010, por importe de 20.000 euros.

3º Condenar a la demandada a la restitución del importe invertido, con sus intereses legales desde su abono; la actora deberá reintegrar los intereses abonados por la demandada, con sus intereses legales, así como la cantidad obtenida por el canje y venta de acciones, con sus rendimientos e intereses legales desde que se devengaron.

En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

4º Imponer a la parte demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.