Sentencia Civil Nº 385/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 327/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1707942120188054747
Recurso de apelación 327/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 351/2018
Parte recurrente/Solicitante: PEIX DE LA COSTA S.L
Procurador/a: Rosa Llum Fernandez Feliu
Abogado/a: Silvia Ramos Lerma
Parte recurrida: CP DIRECCION000 NUM000 / DIRECCION001 NUM001 DE GIRONA
Procurador/a: Edurne Diaz Tarragó
Abogado/a: Elena Ramio Martin
SENTENCIA Nº 385/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 15 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario ( LPH art.

249.1.8) 351/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU, en nombre y representación de PEIX DE LA COSTA S.L contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. EDURNE DIAZ TARRAGÓ, en nombre y representación de CP DIRECCION000 NUM000 / DIRECCION001 NUM001 DE GIRONA.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª.

Edurne Díaz Tarragó en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 NUM000 / DIRECCION001 NUM001 DE GIRONA debo declarar y declaro que la apertura de un hueco y posterior instalación de un tubo de extracción en la pared medianera de la fachada posterior de la DIRECCION000 NUM000 es una obra inconsentida y por ello debo condenar y condeno al demandado PEIX DE LA COSTA S.L. a reponer la meritada fachada a su estado anterior cuya reparación se deberá adecuar a la solución constructiva ofrecida por el perito Sr. Esteban en su informe y que deberán efectuarse en el plazo máximo de 2 meses y en caso de incumplimiento se faculta a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 NUM000 / DIRECCION001 NUM001 DE GIRONA a ejecutarla a costa del demandado, por un importe máximo de 632,23 euros.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló la fecha para llevar a cabo la deliberación, votación y fallo el día 07/10/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del Edifici calle de DIRECCION000 NUM000 / DIRECCION001 NUM001 de Girona, contra la entidad PEIX DE LA COSTA en la que se solicitaba se declarase la ilegalidad del hueco abierto por el demandado en la pared comunitaria de cierre del edificio y la condena a cerrar el hueco abierto reponiendo la pared a su estado anterior, retirando el tubo en el plazo de un mes y en caso contrario que se autorizara a la comunidad para retirarlo, se interpone recurso de apelación por parte demandada invocando básicamente un error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Se invoca como motivo del recurso una incongruencia omisiva de la sentencia, infracción del Art 218 de la L.EC., error en la valoración de la sentencia La resolución recurrida incluye en los fundamentos jurídicos de la sentencia los motivos por los cuales considera que procede la estimación de la demanda, y que son esencialmente que a la vista de los medios de prueba practicados considera hechos probados que efectivamente el recurrente abrió sin autorización por parte de la comunidad un agujero en la pared comunitaria.

Todo el eje del recurso de apelación se basa en una errónea valoración de la prueba en la forma efectuada por el juzgador de instancia de la que a juicio de la parte recurrente, se desprende que no ha realizado obras inconsentidas por la Comunidad de Propietarios consistentes en la apertura de un agujero en la pared medianera pues en la Junta a la que alude la sentencia de fecha 14 de abril de 2015,para lo que no se dio permiso al recurrente era para la colocación de un tubo que recorría verticalmente la fachada del edifico por la pared medianera de la fachada posterior de la DIRECCION000 y, que de las pruebas practicadas no consta acreditado que se le denegara tal autorización y el agujero ya existía con anterioridad.

La cuestión sometida en esta alzada básicamente queda limitada a valorar si efectivamente ha existido o no un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia en cuanto al hecho controvertido básico y único en esta alzada sobre si el hueco existía ya con anterioridad o si ha sido abierto por el demandado, del cual se derivarían las consecuencia fijadas en la sentencia de Instancia y en la aplicación de la normativa contenida en los Arts 553.29 y ss del CCCat.

Una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, entiende la Sala valorando la prueba practicada de forma conjunta atendiendo a criterios racionales, que no cabe compartir las alegaciones del recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el racional, objetivo e imparcial criterio valorativo de la Juzgadora a quo, toda vez que es fruto de una valoración conjunta de los medios de prueba que se practicaron en el plenario y que obran unidos a las actuaciones.

No se aprecia la incongruencia de la sentencia invocada por la parte recurrente en cuanto al acta de fecha 14-04-2015,, toda vez que examinada dicha Acta consta en la mismas, que la solicitud lo fue: 'para adecuar el local de su propiedad para que este dispusiera de evacuación de humos, para la instalación de un tubo de extracción en la pared medianera de la fachada posterior de DIRECCION000 NUM000 ....' Y dicha solicitud fue denegada.

No se aprecia en consecuencia,incongruencia y si solo una forma de recoger someramente lo que se acordó en la misma, que por otro lado en nada modificaría lo resuelto en instancia al ser la controversia si el agujero existía o no con anterioridad. Lo realmente relevante para resolver la controversia planteada es que,posteriormente en Junta de fecha 25 de noviembre de 2015,la entidad recurrente solicito autorización a la Comunidad para realizar una abertura en la pared medianera posterior del edificio e instalación de un conducto de evacuación de humos, con una oferta del mismo de asumir unos gastos en relación a la rehabilitación de la fachada del edificio.

El agujero para el que solicitaba autorización era de 350mm.

Y en dicha Junta se acordó posponer la decisión sobre dicha solicitud hasta disponer de un estudio y tratarlo si procede en una nueva junta.

En marzo de 2017 el demandado efectuó obras siendo requerido para reponer la pared a su estado anterior En la pared medianera existe un agujero donde se ha procedido a instalar un tubo de extracción de humos.

La parte recurrente, mantiene que las pruebas practicadas, acreditan que el agujero ya existía que no lo hizo la parte.

Como ya lo valora la sentencia de Instancia ante todo señalar que el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha.14 de abril ya se le denegó por parte de la comunidad la autorización para la realización de dicha obra en los términos que se solicitaron, sin que dicho acuerdo fuera impugnado por la parte recurrente, en el bien entendido que dicho acuerdo y según consta en la prueba pericial, aportada por la parte actora el perito Sr. Esteban , manifestó que existe un tubo de extracción de humos de la cocina del local planta baja 2ª del Carrer de la Creu 39, de diámetro 45cm exterior, que pasa por dentro del cieloraso del local, hasta el punto en donde se ha hecho el agujero en la pared y que la pared donde se ha ejecutado el agujero y atraviesa el tubo de 45cm de diámetro, pertenece a la finca catastral correspondiente a la DIRECCION000 NUM000 , mientras que el patio donde sale pertenece a la finca catastral de la CALLE000 NUM002 'es decir en lo que aqui afecta solo lo seria lo que le le afectaría en exclusiva en la pared de la parte actora que es lo que se somete a controversia por las partes , y lo que es objeto de controversia es si se abrió o no un hueco por la parte demandada sin la autorización de la parte actora .

Dicho acuerdo no fue impugnado por la parte, como tampoco lo fue el de la Junta de noviembre de 2015 en consecuencia solo cabe concluir que no existía autorización para abrir un agujero por parte de la comunidad.

En cuanto a la prueba de si dicho agujero existía o no, si bien es cierto que existen pruebas contradictorias, una vez revisada en esta alzada la prueba practicada, la Sala, como se ha señalado,llega a la misma conclusión valorativa que la sentencia de Instancia.

Efectivamente, las pruebas aportadas por la parte recurrente para acreditar la preexistencia del agujero han sido la testifical de la Sra. Iván , propietaria de un inmueble en la CALLE000 NUM002 , que manifestó que en junio de 2017 lo vendió a la demandada y cuya parte posterior da al patio en el que se ha instalado el tubo de extracción, al ser interrogada sobre si en la pared medianera había agujeros manifestó que si, que siempre había agujeros recuerda, que los agujeros eran de distintos tamaños, y al ser preguntado su uno era más grande manifestó que si y después de dudar sobre las dimensiones y al ser preguntada si este de unos 30cm o 40 y si lo veía manifestó que si que cree que estaba desde el principio y al ser preguntada si el agujero estaba sin protección manifestó que no lo recordaba.

Por su parte el testigo el Sr. Leopoldo , que fue la persona contratado por la parte demandada para la realización del cubrimiento del tubo, según refirió, a preguntas de la parte recurrente manifestó que no tuvo que hacer ningún agujero y al ser preguntado si aquel agujero era reciente manifestó que no; y también manifestó que no trabajo desde el inicio en la obra.

Frente a ello la testifical de la Sr. Lucas administradora de la Comunidad, manifestó que si hubiera habido un agujero de 45 cm lo hubiera visto aún admitiendo que había un árbol, pero que se vería. Y que en el año 2014 se midieron todas las fachadas para rehabilitación y no dijeron que hubiera ningún agujero.

Asimismo de la pericial del Sr. Esteban , es contundente en el sentido de que el mismo fue el que realizo en el año 2014 el estudio de las fachadas, manifestando que es imposible que no se detectara dicho agujero, y que si hubiera habido un agujero entraría agua. Que el agujero lo vio desde la fachada de la DIRECCION000 . Al ser preguntado si dicho agujero podría existir con anterioridad y que no se viera por vegetación existente, manifestó que lo descarta, y que si que había otros pequeños agujeros eran pequeñas perforaciones.

De la valoración conjunta de dichas pruebas especialmente atendiendo a la prueba pericial practicada y a las explicaciones dadas por el mismo perito en el acto de la vista a preguntas de las partes, máxime cuando el mismo manifestó que intervino en la proyecto del año 2014, si bien admitió que para efectuarlo no entro en el edificio de la CALLE000 , se estima acreditado que el agujero no estaba, por lo menos con dichas dimensiones , al admitir el mismo perito que habia otras pequeñas perforaciones , y dicha prueba cobra especial relevancia si se pone en relación con el hecho acreditado que la misma parte demandada había solicitado autorización para efectuar dicho agujero a la Comunidad, y si bien adquirió el local de la CALLE000 en el año 2017, es evidente que si solicito dicha autorización, es porque disponía ya de los datos necesarios para la colocación del tubo y la necesidad de dicho agujero. Frente a ello no puede prevalecer la testifical del Sr. Leopoldo , primero porque no estuvo desde el inicio en la obra y en segundo lugar, porque no aclaro, ya que nadie se lo pregunto, si no era reciente a su entender cuanto hacia que estaba construido, con lo cual la expresión que no era reciente no puede concluirse si se refería a meses o años o incluso a días. Y en cuanto a la testifical, de la Sra. Iván dejando al margen que fue la persona que vendió un inmueble a la parte recurrente la misma recordaba unos hechos y otros no, hubiera sido más relevante la aportación de otros testigos ajenos a las partes y vecinos del inmueble para la acreditación de tal hecho.

En consecuencia partiendo de la realidad de la obra realizada así como de la falta de autorización de la Comunidad para realizarla ya que se pospuso dicha autorización , resulta claro que por la parte demandada se han infringido los artículos 553-36.2 del CCcat al tenerse que aprobar dicha obra por la Comunidad de Propietarios lo cual nunca llego a acontecer, por lo que no puede estimarse el recurso de apelación.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PEIX DE LA COSTA S.L. contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Girona, en el procedimiento de juicio ordinario n.º 351/2018 del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS, dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as ya indicados, quienes, a continuación, firman.