Sentencia CIVIL Nº 385/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 527/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0065274
Recurso de Apelación 527/2019 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 367/2017
APELANTE: BANKINTER S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: ROCHESTER IBERICA 2000, S.L.
PROCURADOR D. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE
SENTENCIA Nº 385/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 367/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandada-apelante, la entidad BANKINTER,
S.A., representada por la Procuradora D.ª María del Rocío Sampere Meneses; y, de otra, como demandante-
apelado, la mercantil ROCHESTER IBERICA 2000, S.L., representado por el Procurador D. Roberto Granizo
Palomeque.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, en fecha 19 de febrero de 2019, se dictó Sentencia número 43/2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por ROCHESTER IBERICA 2000 S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Roberto Granizo Palomeque y dirigida por el Letrado doña Siliva Ara Villar, contra BANKINTER S.A. representado por el Procurador doña Rocío Sampere Menenses y asistido del Letrado don Antonio Vázquez Roldán, rechazando las acciones de nulidad absoluta y relativa y acogiendo la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento de la demandada, debo CONDENAR Y CONDENO a BANKINTER al pago de 159.724,51 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales correspondientes según lo establecido en esta Resolución, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 18 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del litigio.

Para la resolución del presente recurso son antecedentes de interés los siguientes: 1.- El 14 de febrero de 2007, la mercantil ' Rochester Iberica 2000 SL' suscribió con 'Bankinter, S.A' documento de 'Condiciones particulares del contrato de gestión de riesgos financieros' sobre el producto de cobertura 'Clip Actualizado BK 07 2.3' con un nominal de 2.500.000 €, fecha de inicio el 26 de enero de 2007 y vencimiento 20 de agosto de 2010.

2.- En abril de 2017 Rochester Iberica 2000 SL presentó demanda de juicio ordinario contra 'Bankinter, S.A.', en la que solicitaba la declaración de nulidad absoluta del producto financiero Clip Actualizado BK 07 2.3 por vicio del consentimiento e infracción de normas imperativas, con la restitución de la cantidad de ciento cincuenta y nueve mil setecientos veinticuatro euros y cincuenta y un céntimos de euro (159.724.51 e) de los cuales 14.524,31 euros corresponden a la liquidación efectuada y 145.200.20 euros a la cancelación del clip con los intereses legales desde sus respectivas fechas de abono; y subsidiariamente la declaración de incumplimiento contractual al suscribirse el producto financiero por incumplir las normas relativas al deber de información y restantes establecidas en la ley de mercado de valores, acordando indemnizar a la actora la cantidad de ciento cincuenta y nueve mil setecientos veinticuatro euros y cincuenta y un céntimos de euro (159.724,51 c) de los cuales 14.524,31 euros corresponden a la liquidación efectuada y 145.200.20 euros a la cancelación del clip con los intereses legales desde sus respectivas fechas de abono, y todo ello por constituir parte del daño emergente derivado del incumplimiento contractual de la demandada.

3.- Opuesta a tales pretensiones la entidad financiera, el juzgado dictó sentencia en la que desestimó la acción de nulidad por vicio del consentimiento, al apreciar su caducidad, si bien estimó la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento al considerar, en esencia, que los empleados de Bankinter no ofrecieron una información completa sobre las características del producto y sus riesgos ni sobre el precio de la cancelación del intercambio. Tampoco que se hiciese representación alguna de la posibilidad de que los tipos descendiesen y que, en consecuencia, el cliente tuviera que abonar liquidaciones negativas.

4.- Contra la sentencia la representación procesal de la demandada Bankinter, S.A. formula recurso de apelación que articula en una alegación previa, identificativa del pronunciamiento impugnado y otras tres alegaciones que se introducen con las siguientes formulas: PRIMERA.- Imposibilidad de estimar la acción subsidiaria de incumplimiento contractual.

SEGUNDA.- Error en la valoración de la prueba respecto al cumplimiento del deber de información y al perfil de la mercantil actora.

TERCERA.- Incorrecto establecimiento de las consecuencias económicas (cuantía de la indemnización) de la estimación de la acción de incumplimiento.

Y en él terminó solicitando que se revocara la sentencia, dictando otra por la que ' estime el presente recurso, acogiendo los motivos alegados, bien desestimando íntegramente la demanda, o bien, subsidiariamente, que quede reducida la indemnización de 159.724,51 € a 158.391,45 €, más intereses legales desde la interposición de la demanda como establece la sentencia recurrida.' 5.- La parte demandante, como recurrida, se opuso a la estimación del recurso interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .

- Sobre la imposibilidad de estimar la acción subsidiaria de incumplimiento contractual.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que ' descartada la posibilidad de declarar la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento al existir caducidad de la acción, no resulta procedente declarar que existió un incumplimiento que justifique una indemnización de daños y perjuicios, sin ni siquiera hacer referencia a que acción de incumplimiento se está estimando, si la basada en los artículos 1.124 o 1.101 del Código Civil , por lo que la sentencia carece de la motivación debida a este respecto'; sin embargo, el defecto denunciado deviene inatendible pues la sentencia es clara en tanto en el fundamento jurídico quinto expresa que la acción estimada es la de incumplimiento contractual y de indemnización de daños y perjuicios, en congruencia con la acción subsidiariamente ejercitada en la demanda ,así la de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, que encaja en la prevista en el art.1101 del Código Civil, no en la del art.1124, pues no se interesa ni la resolución del contrato ni su cumplimiento, ya está cancelado, sino la indemnización por el incumplimiento de los deberes de información.

Efectivamente, el incumplimiento de los deberes de información no puede dar lugar a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC. El Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 13 de Septiembre de 2017 con cita de otras varias, ha establecido que: '(...) Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

Sin embargo, como ya se ha expuesto, la acción ejercitada subsidiariamente fue la indemnizatoria. El art.1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia menor ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal, según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Así la Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm. 82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre , tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC, siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia nº 586 de 5 de diciembre de 2016 en la que se declara que ' tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 - conforme a lo resuelto por de las STS 244/2013 de 18 de abril , 754/2014 de 30 de diciembre , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. El caso de la citada sentencia dicho perjuicio era la pérdida de la inversión, y en ese caso el perjuicio se cifra en las cantidades pagadas al banco consecuencia de no poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés que se aplicaban al préstamo hipotecario inicialmente suscrito'.

Esta posibilidad también ha sido reconocida por el TS en sentencia de 13 de julio de 2015, rec.2140/201 , en la que afirma que ' En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.

Y la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría ' incurriendo en negligencia' y 'o mitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación' ( arts. 1101 y 1104 cc).

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, sí cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Llegados a este punto, la valoración de los incumplimientos ha de ser puesta en relación con la alegación segunda del recurso sobre error grave en la valoración de la prueba.



TERCERO .- Error en la valoración de la prueba respecto al cumplimiento del deber de información y al perfil de la mercantil actora.

En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que el contrato fue firmado en febrero de 2007 no siéndole de aplicación la normativa MiFID, que no se fundamenta ni motiva el incumplimiento contractual en la sentencia apelada y que el juez yerra al valorar la experiencia empresarial del demandante, que no es minorista.

Para la decisión del motivo cumple recordar que en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisión prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero y STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 ).

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta, esta Sala, tras visionar el soporte de la grabación del acto del juicio y revisar la prueba practicada, no aprecia error en la valoración de la misma contenida en la sentencia apelada.

Respecto a la legislación aplicable, efectivamente, el producto fue contratado el 14 de febrero de 2007, anterior a la incorporación de la normativa Mifid llevada a cabo por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. No obstante, constituye jurisprudencia constante de la Sala I del TS que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID a la que estuvo sometida el contrato, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales se imponía el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y sus concretos riesgos ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ); también existía la obligación legal de analizar al cliente en cuanto a sus conocimientos financieros, experiencia de inversión, situación financiera y objetivos de inversión, y, así lo establecía el Código General de Conducta de los mercados de valores integrado en el Real Decreto 629/1993, tal y como ha recordado el TS reiteradamente ( STS nº 491/2015 de 15 de septiembre , nº 613/2015 de 10 de noviembre , nº 547/2015, de 20 de octubre y nº21/2016, 3 de febrero ) obligando a las empresas a observar unos estándares muy altos en la información a los clientes, previsiones indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato ( STS 21/2016, de 3 de febrero ) .

Sentado lo anterior, la sentencia apelada, sí desarrolla en el fundamento jurídico segundo la información a suministrar por la entidad, a la vez que especifica los incumplimientos imputables a la misma. Expone así que ' la información precontractual que ha de suministrar la entidad bancaria al cliente debe referirse, entre otros extremos, a la previsión objetiva, y basada en factores reales concurrentes al momento de ser suministrada, sobre la evolución del tipo de interés que sirve de base para la permuta, debiendo ser dicha información tanto más exhaustiva cuanto menor sea la experiencia del cliente en el mercado al que concurre. El banco debe, partiendo la base de las previsiones de que disponga, informar al cliente sobre cuál será la futura evolución de los tipos de interés, o sobre los factores que pueden influir en la referida evolución.

El Banco vulneró normativa imperativa que era de obligado cumplimiento para él, pues su cliente no fue informado de la previsión que manejaba la demandada sobre la fluctuación a la baja del EURIBOR, ni de la evolución prevista para las variables que podían influir en la modificación del referido tipo de interés.

De igual forma, y pese a las alegaciones efectuadas por el Banco, no se acredita la realidad de las reuniones mantenidas con el cliente, ni se aporta prueba bastante que demuestre que, antes de la suscripción del contrato, la demandante fue informada de la operativa del producto, sus riesgos o el precio de la cancelación del intercambio. Refiere el Banco, en la página 66 del escrito de Contestación, que su empleada se aseguró de que la demandante comprendiera perfectamente el funcionamiento, características y clausulado del Intercambio, lo que excluiría cualquier posibilidad de error en la prestación del consentimiento.

Sin embargo, la entidad bancaria no trajo a la Vista ni al Director de la Sucursal ni a la referida empleada a fin de adverar la certeza de tales afirmaciones, lo que impide tener por acreditadas las mismas.

No consta, a su vez, que se efectuara por el Banco representación alguna de la posibilidad de que los tipos descendiesen y que, en consecuencia, el cliente tuviera que abonar liquidaciones negativas, ni, mucho menos, consta que se explicara el posible coste de la cancelación del Clip. De ahí que la demandante diera su consentimiento en la creencia de que el producto contratado era un seguro de cobertura frente a las subidas de los tipos de interés siendo su intención, al suscribirlo, la de protegerse frente a las variaciones de los tipos de interés sobre el préstamo hipotecario que tenía concertado sobre su finca.' Las precedentes consideraciones no han sido desvirtuadas por el apelante pues como razona la STS 03 de febrero de 2016, rec. 1454/2015,' en casos como el presente de adquisición de productos complejos, no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )', cuestión sobre la que se aprecia una evidente orfandad probatoria.

Tampoco se ha acreditado el perfil inversor de la mercantil demandante, ni este resulta de la prueba practicada. Como señala abundante doctrina jurisprudencial ( STS de 30 de septiembre y 30 de noviembre de 2016, de 22 de octubre, y 19 de noviembre de 2015) no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos. La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. Así, el testigo D. Jorge , empleado que fue de Bankinter SA, si bien declaró que pensaba que el Sr. D. Julián tenía elevados conocimientos financieros, manifestación por si misma insuficiente para atribuir a la demandante el carácter de inversor experto, también afirmó que aparte del producto objeto de este procedimiento (clip financiero) solo recuerda que tuviera una cuenta corriente.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Incorrecto establecimiento de las consecuencias económicas (cuantía de la indemnización) de la estimación de la acción de incumplimiento.

Alega el apelante que de los documentos nº 7 y 8 contestación se desprende que ' la parte actora recibió 1.952,78 € en liquidaciones a su favor, y pagó un total de 160.344,23 €, por lo que la diferencia de dichas cantidades asciende a 158.391,45 €, y ese debería ser el monto de la indemnización.' El motivo del recurso ha de correr igual suerte desestimatoria. Consta que en audiencia previa los demandantes impugnaron los documento nº 7 y 8 de la contestación alegando referirse a liquidaciones positivas integradas en la liquidación final, como así se colige del documento nº 5 de la demanda, de 20 de mayo de 2009, en el que se refleja la liquidación neta (14.524,31 €) obtenida por la diferentica entre el importe cargo cliente y el importe abonado cliente, datos coincidentes con los que se reflejan en el documento nº 7 de la contestación , y que no se alteran por el contenido de las liquidación incorporadas como documento nº 8 de la misma, al ser todas ellas de fecha anterior, mayo y noviembre de 2008 y febrero de 2009.



QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid en fecha 19 de febrero de 2019, autos de Procedimiento Ordinario nº 367/2017, que se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.