Sentencia CIVIL Nº 385/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 459/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00385/2020
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
N.I.G. 06158 41 1 2018 0000518
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2018
Recurrente: LIBERBANK S.A( ANTIGUA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA)
Procurador: JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO
Abogado: JAVIER CALDERÓN LABAO
Recurrido: Gregorio
Procurador: JOSE MARIA ECHEVERRIA RODRIGUEZ
Abogado: OLGA MONGE CANDELARIO
SENTENCIA Nº 385/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
En BADAJOZ, a once de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 248/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zafra , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 459/2019, en los que aparece como

parte apelante LIBERBANK, S.A. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. D. JOSE ANTONIO
VENEGAS CARRASCO asistido por el Abogado D. JAVIER CALDERON LABAO, y como parte apelada, Gregorio
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. D. JOSE MARIA ECHEVARRIA RODRIGUEZ, asistido
por el Abogado D. OLGA MONGE CANDELARIO , siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. MATIAS
MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zafra por el mismo se dictó sentencia con fecha 5-03-2019 , cuya parte dispositiva dice: 'Se ESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Echeverría Rodríguez, en nombre y representación de D. Gregorio (actuando en beneficio de su sociedad de gananciales), contra LIBERBANK , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Venegas Carrasco.

Se declara la nulidad del contrato suscrito inter partes. Por ello se condena a la parte demandada a la devolución a la demandante de la cantidad de 12.073,37 euros con los intereses legales desde la fecha del desembolso tal y como se solicita en la demanda. Sin perjuicio del descuento o compensación por parte de la entidad al demandante, en su caso, de las cantidades que haya recibido por cualquier concepto, pasando la titularidad de las obligaciones subordinadas y/o acciones que el actor ha recibido por el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas a la demandada o en el caso de venta de acciones y el actor haber recibido dividendos también a la devolución y/o compensación con la cantidad a satisfacer por la entidad.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por LIBERBANK, S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda frente a la entidad LIBERBANK y declara la nulidad del contrato suscrito inter partes, condenándola a la devolución a la demandante de la cantidad de 12.073,37 euros con los intereses legales desde la fecha del desembolso, sin perjuicio del descuento o compensación por parte de la entidad al actor, en su caso, de las cantidades que haya recibido por cualquier concepto, pasando la titularidad de las obligaciones subordinadas y/o acciones recibidas por el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas o en el caso de venta de acciones y el actor haber recibido dividendos, también a la devolución y/o compensación con la cantidad a satisfacer por la entidad.

Ejercitaba la actora acción de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, y pretensión de reintegro del importe de dicha operación, esto es, 12.073,37 euros en concepto de principal, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha en la que la entidad demandada dispuso de dicha cantidad para la suscripción de dichas obligaciones subordinadas hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o compensación por parte de la parte demandada al demandante por las cantidades que haya recibido por cualquier concepto, pasando la titularidad de las obligaciones subordinadas y/o acciones que el demandante ha recibido por el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas a la demandada o en caso de venta de acciones y el demandante haya recibido dividendos también a la devolución y/o compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada; subsidiariamente, se declare su anulabilidad y, subsidiariamente, se declare la resolución del contrato por incumplimiento contractual basado en el asesoramiento negligente por parte de la entidad demandada, con igual obligación de restitución Se fundamentaba la acción de nulidad en la existencia de vicio en el consentimiento prestado para el otorgamiento del contrato por causa de error, con fundamento en los artículos 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil , habida cuenta de la falta de información sobre el producto objeto del negocio jurídico.

A la argumentación de la sentencia, se añade en la misma, como final conclusión lo dispuesto en el artículo 1208 CC que señala que 'la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. En atención a ello, la nulidad debe extenderse a todo canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes en títulos de la demandada; esto conlleva que no es posible desligar la suerte de unos y otros negocios.

Añade lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 , al aludir a que los contratos están vinculados causalmente en virtud del nexo funcional, dado que sin las previas pérdidas del producto complejo, no se hubiera celebrado el segundo, que tenía como finalidad tratar de paliarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena propagada, pues estamos ante contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto, acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya Por tanto, la nulidad del contrato suscrito por las partes producirá como efecto, como se desprende del artículo 1303 del Código Civil , la devolución a la demandante de la cantidad de 12.073,37 euros con los intereses legales desde la fecha del desembolso tal y como se solicita en la demanda. Sin perjuicio del descuento o compensación por parte de la entidad al demandante, en su caso, de las cantidades que haya recibido por cualquier concepto, pasando la titularidad de las obligaciones subordinadas y/o acciones que el actor ha recibido por el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas a la demandada o en el caso de venta de acciones y el actor haber recibido dividendos también a la devolución y/o compensación con la cantidad a satisfacer por la entidad.



SEGUNDO .- El recurso que la entidad interpone denuncia infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso, en concreto el artículo 1301 del código civil , referido a la caducidad de la acción que ya esgrimiera como excepción procesal por entender que la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento ejercitada de adverso había caducado en el momento de interponerse la demanda.

Insiste la recurrente en que habiéndose producido el canje el 17 de abril de 2013, la demanda estaba presentada el 28 de mayo de 2018, según la firma del procurador de la parte actora, por lo que había transcurrido en exceso el plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción.

La sentencia de instancia desestima esta excepción por entender que el día inicial para el cómputo de la caducidad fue el 12 de junio de 2014 , fecha en la que se produjo el canje y ser en ese momento cuando el actor fue realmente consciente del producto que había contratado.

Es relevante el momento en que el actor recibe comunicaciones respecto de una ampliación de capital y derechos de suscripción preferente de acciones, señalándole plazo para ejercitar el derecho de suscripción preferente asignado, so pena de dar orden de venta por la propia entidad de los derechos de que disponga, entendiendo la entidad financiera que esa era la opción es la de mayor interés para el cliente. Tal circunstancia se produce de facto el día 12 de junio de 201 4, y así, aparece anotado en la cuenta de valores el importe de la venta de dichos derechos, fecha que ha sido situada correctamente por la magistrada de a juez de la instancia como la que el demandante fue o debió ser conocedor y consciente del error respecto del producto y sus circunstancias y características.

Es por ello que el recurso no puede prosperar. En la sentencia recurrida se efectúa un correcto análisis de los arts. 1969 y 1301 del C. Civil , pues la acción no pudo ser ejercitarla sino desde aquella fecha, 12 de junio de 2014. Con anterioridad carecía de toda información.

La sentencia de instancia considera acreditado, tras practicarse prueba documental y testifical del Director de la oficina de la localidad de Monesterio, que la entidad recurrente incumple su obligación de información establecida en la LMV y que la sentencia consigna y analiza.

La falta de información generó error en el consentimiento prestado ( art. 1265 y 1266 Código civil ), afectante al derecho del actor como consumidor. La sentencia del Tribunal Supremo de 15.12.2005 establece que 'El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita su propio ámbito subjetivo, atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )'.

En el indicado sentido se pronunció la STJUE de 14.3.13 en el caso C-419/11 que establece: '34. El Tribunal de Justicia ha concluido al respecto que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (véase la sentencia Gruber, antes citada, apartado 36, y, en este sentido, la sentencia Benincasa, antes citada, apartado 17)'.



TERCERO .- En cualquier caso, la acción ejercitada por la parte actora apelada es una acción de nulidad absoluta, lo que excluye de facto la aplicación de cualquier plazo de caducidad. No es obstáculo que el contrato se hubiere consumado.

La sentencia número 662/2019 de 12 de diciembre de 2.019 del Tribunal Supremo (Ponente: Excmo. Magistrado del Tribunal Supremo D. Rafael Sarazá Jimena) establece: ' 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo , asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost , C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe'.

Por todo ello, no apreciando error en la valoración de la prueba ni infracción de norma jurídica o doctrina jurisprudencial, procede la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Se confirma el pronunciamiento sobre costas procesales basado en el criterio de vencimiento, al no apreciar la Sala, dudas de hecho o de derecho.

El actual artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil sigue el principio inspirador de esta materia acogido por la Ley 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto , y que no es otro que el del vencimiento objetivo, si bien el propio precepto en el inciso último de su párrafo primero, reconoce la posibilidad de suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, tal mitigación, se circunscribe a la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, que han de ser razonadas debidamente, y que, insistimos, a tenor de la argumentación contenida más arriba, no consideramos concurran en el caso enjuiciado.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A., confirmando la sentencia Nº 32/2019 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zafra, en el Juicio Ordinario Nº 248/18 ; Recurso de Sala Nº 459/19.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, andamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. Luis Romualdo Hernández Díaz-Ambrona; D. Isidoro Sánchez Ugena y D.

Matías Madrigal Martínez-Pereda' .- Rubricados