Sentencia CIVIL Nº 385/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 383/2018 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000383/2018
NIG: 3501948120140004682
Resolución:Sentencia 000385/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000046/2014-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION001
Apelado: Cipriano ; Abogado: Luis Francisco Gomez Cantero; Procurador: Maria Sonia Ortega Jimenez
Apelante: Milagros ; Abogado: Clementina Garcia Hernandez; Procurador: Beatriz Del Carmen Ramirez Vazquez
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de septiembre de 2020.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 19 de abril de 2017
APELANTE-OPUESTO QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Milagros , APELADO-IMPUGNANTE: D.
Cipriano .
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante , en los reseñados autos, divorcio contencioso nº 46/2014-00, contra la sentencia dictada por

el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION001 de fecha 19 de abril de 2017, seguidos
en esta alzada a instancia de D./Dña. Milagros , apelante-opuesta, representados por el Procurador D. /
Dña. BEATRIZ DEL CARMEN RAMIREZ VAZQUEZ y dirigido por el Abogado/a D./Dña. CLEMENTINA GARCIA
HERNANDEZ, contra D./Dña. Cipriano , apelado-impugnante, representado por el Procurador/a D./Dña. MARIA
SONIA ORTEGA JIMENEZ y dirigido por el Abogado/a D./Dña. LUIS FRANCISCO GOMEZ CANTERO., siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por doña Milagros contra don Cipriano y ACUERDO: 1) El divorcio de los cónyuges con todos los efectos legales y en especial con los siguientes: a) Cese de la obligación de convivir en el mismo domicilio.

b) revocación de todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hayan otorgado.

c) disolución del vínculo conyugal.

2) La guarda y custodia de los menores será ejercida por doña Milagros , manteniendo ambos progenitores la patria potestad.

3) Se establece régimen de visitas de los menores con el padre en la forma desarrollada en el fundamento de derecho primero del auto de medidas de fecha 13 de junio de 2014, con la referencia al auto de 30 de octubre de 2013 más las variaciones establecidas en el presente auto.

4) El pago de una pensión alimenticia de 800 euros mensuales (400 euros por cada menor), actualizables anualmente conforme con el índice de precios al consumo, que será ingresada por el padre en la cuenta que designe la madre los 5 primeros días de cada mes.

5) Los gastos extraordinarios que generen los menores se abonarán por mitad por los progenitores, siendo estos gastos y la forma de resolver las dudas que surjan la establecida en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictándose auto y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 1 de julio del 2020.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza contra la sentencia estimatoria del divorcio como apelante principal la esposa y como apelante adhesivo el esposo demandado en dicho procedicimiento. El recurso adhesivo tiene como único contenido la discrepancia minorativa de la cuantía de los alimentos fijados a cargo del recurrente, por lo que al coincidir con el pedimento de la parte apelante principal, aunque en contrario signo -dado que dicha parte solicita el incremento de las pensiones alimenticias- trataremos conjuntamente los dos recursos.

La esposa articula su denso recurso en tres apartados, en primer lugar combatiendo la incongruencia omisiva de la sentencia apelada por no pronunciarse sobre cuatro pedimentos de medidas definitivas del divorcio; en segundo lugar alega de nuevo el principio de congruencia y de motivación del art. 218 LEC pero en realidad lo que aduce es un error de valoración de prueba y de aplicación del derecho en las decisiones sobre las medidas -tanto las omitidas como las resueltas en la sentencia-; y en el tercer apartado del recurso se reincide en la invocación de la incongruencia y falta de motivación, centrada ahora en la pensión de alimentos fijada. Como conclusión, se solicita de forma genérica la estimación total de la demanda, sin que en el suplico del escrito de recurso se expliciten los pedimentos.

En realidad, siendo cierto que la sentencia apenas razona la decisión de algunas de las medidas que establece como definitivas, y desestima tácitamente otras, todo se reconduce a la valoración de la prueba practicada y la correcta aplicación del art. 91 y ss. del C.C. respecto a las medidas sobre las que existe discrepancia, puesto que de los vicios formales de la sentencia no se deriva petición de nulidad de lo actuado, ni tales vicios impiden la resolución en esta alzada de las alegaciones, todo lo cual pasamos a decidir pues en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO: Régimen de visitas de los hijos.- Hemos de comenzar advirtiendo que dado que de los dos hijos comunes el mayor, Marcelino , nacido el NUM000 /2002, ya es mayor de edad, y solo es menor la benjamín, Bibiana , nacida en NUM001 de 2006, sólo cabe establecer régimen de visitas para dicha hija. La parte apelante considera que en la sentencia se han omitido regulaciones sobre las vacaciones de semana santa, carnaval, cumpleaños y días del padre y de la madre. La parte apelada está de acuerdo con la proposición contraria, por lo que, ponderado el interés del menor, protegible de oficio al margen de los pedimentos de las partes, conforme disponen el art. 91 y ss. del CC, se aceptará el complemento del régimen en los términos parciales que siguen: 1)Vacaciones de verano, años pares estancia con la madre en julio y con el padre agosto, y años impares viceversa. No hay razones para alterar este esquema estandarizado para reconvetirlos en períodos quincenales, como solicita el apelado, ya que muchas veces estos períodos cortos de alternancia originan disfunciones en el régimen. 2) Día de la madre y cumpleaños materno, ese día la menor estará en la compañía materna siempre que no sean lectivos, y en otro caso la madre tendrá la custodia desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. 3)Día del padre y cumpleaños paterno. Se aplicaran las mismas reglas anteriores, a beneficio del padre. 4) Día del cumpleaños de la menor: quien no tenga la custodia o visita en dicho día podrá estar con la menor desde las 16.00 a las 20.00 horas.

La primera comunión, en caso de no haberla realizado la menor todavía, dado su carácter de día único, y de específica problemática difícilmente regulable 'a priori', tendrá que ser determinada en su caso en procedimiento de jurisdicción voluntaria de existir conflicto de ejercicio de patria potestad entre las partes, sin que proceda su previsión en este procedimiento.



SEGUNDO: Cuantía de los alimentos.- La parte apelante reclamó 1.800 € mensuales para los dos hijos, frente a los 800 € mensuales concedidos en sentencia. El argumento para reclamar la suma inicialmente peticionada es el alto nivel de vida de la familia 'constante' matrimonio, y la elevada capacidad de renta -en ingresos ocultos o 'b'- del demandado, muy superiores a los 3.000 € mensuales que percibía como empleado de la ferretería de la que es administrador societario único, o los algo menos de esa cantidad que pasó a percibir tras la ruptura de la pareja, supuestamente para aparentar pérdida de recursos. El demandado niega la realidad de esas alegaciones. Lo cierto es que la prueba, pese a la abundancia documental y la práctica de contradictorias periciales y testificales, no ha sido concluyente para determinar la cuantía exacta de los ingresos del demandado. Cierto es que han de ser superiores a la nómina que percibe, pues en otro caso no se entiende que consienta en mantener a los hijos en colegios privados con un gasto de alrededor de 1.500 € mensuales, que siempre ha sido de su cargo o en todo caso de otras personas de su ámbito familiar - alega que lo ha pagado su padre, pero solo aporta recibos puntuales de ese pago paterno-, pero no siempre, como demuestran los recibos aportados por la esposa, que acreditan que también el demandado ha asumido dichos gastos de colegio -documentos del ordinal 32 de la parte actora-. Si a este gasto le sumamos el del préstamo hipotecario y los restantes gastos ordinarios del demandado, supondrían un gasto superior al de los ingresos regulares que percibe. Por tanto, hay que concluir que tiene otros ingresos, pero como suele suceder en este tipo de procedimientos, no sabemos exactamente su regularidad e importe ni siquiera por aproximación. La antigua contable de la sociedad manifestó que el colegio se pagaba de los beneficios de la ferretería, y que también de esos beneficios el administrador percibía rentas opacas, pero hay que tener en cuenta que dicha contable es la hermana de la actora, y que además reconoce que ignora la situación societaria desde 2012, cuando la demanda se interpuso en 2014 y han pasado seis años desde entonces.

Las periciales son contradictorias sobre la situación financiera de la ferretería, por lo que no sabemos los beneficios de la entidad ni lo que obtiene el demandado de la misma, más allá de su nómina, aunque como decimos, alguna cantidad adicional ha de ser a la vista de que mantiene un elevado número de empleados.

Por otro lado, la esposa es propietaria al 50% del 60% de la participaciones sociales, como ella misma admite, por lo que en su mano está el control de los rendimientos de la sociedad y de los pagos al administrador, y no es de recibo que se limite a especular con que el demandado puede obtener 6.000 o 7.000 € al mes sin haber ejercido acciones de control de la sociedad ni aportar concluyente prueba a este procedimiento. Si a ello unimos que tampoco existe claridad en los ingresos que percibe la esposa por sus actividades como autónoma, y que ni en la demanda ni en la apelación se detallan los gastos alimenticios de los menores, la suma de 800 € establecida en la sentencia es ajustada a la prueba practicada, ya valorada en primera instancia sin que se objetiven conclusiones absurdas e irracionales, y que por tanto ha de ser confirmada en esta alzada, desestimando el recurso tanto de la parte actora como el de la demandada.



TERCERO: Cargas familiares.- Solicita la parte apelante, reiterando su pretensión de demanda, que se le conceda una prestación en concepto de cargas familiares, donde comprende por un lado el pago de la hipoteca de la vivienda familiar, por otro gastos alimenticios de los menores, y por último gastos propios.

Procede denegar esta petición, ya que una vez dictado el divorcio se disuelve el vínculo conyugal y por tanto la contribución a cargas familiares queda refundida en las pensiones alimenticias a favor de los hijos, no siendo a cargo del ex cónyuge el pago de gastos específicos de su ex pareja, ni por lo demás puede comprenderse tampoco en dicho concepto el pago del préstamo hipotecario, que sigue su propio régimen jurídico civil como gasto de adquisición de inmueble que es carga de la sociedad de gananciales en este caso, pero no carga familiar en el sentido del art. 90 y 103 del CC. Dicho de otro modo, mientras que en fase de medidas provisionales, subsistente el vínculo conyugal, tiene sentido la fijación de cargas matrimoniales en la que se refunde el derecho de alimentos, en fase de medidas definitivas sólo subsisten los alimentos de los hijos -sin perjuicio de que al cuantificar el derecho se compute el trabajo del custodio en el hogar- y los derechos del ex cónyuge dan lugar en su caso a prestación compensatoria del art. 97 del CC, etc., pero no a una partida en concepto de cargas diferenciada del régimen económico matrimonial a liquidar y de los conceptos del art.

1362 y ss. del C.C. en el caso de la sociedad de gananciales, ajenos a este procedimiento de divorcio.



CUARTO. Uso de la vivienda.- En la sentencia apelada no se resolvió sobre la pretensión realizada al amparo del art. 96 CC. Dado que ciertamente la custodia de los hijos -subsistiendo ahora en minoría el menor de ellos- se concedió a la madre, y existe vivienda familiar, sin que conste fehacientemente que la madre no esté haciendo uso de la misma, se concede dicho uso exclusivo hasta la emancipación del hijo menor al progenitor custodio.



QUINTO: Pensión compensatoria.- Procede denegar el derecho compensatorio del art. 97 CC ya que éste sólo podría concederse de modo no retroactivo, y en la actualidad, como la misma apelante admite, ha iniciado una nueva relación de pareja, por lo que concurriría la causa de extinción del derecho del art. 101 del CC.



SEXTO: Litis expensas.- Solicita la esposa la concesión de derechos de litis expensas dado que el mayor patrimonio de la contraparte le impide la obtención del derecho de justicia gratuita. Sin embargo, las litis expensas deben ser soportadas en primer lugar por el caudal común, y sólo en defecto de éste se pueden reclamar contra los bienes privativos del otro cónyuge. En este caso, dado que el patrimonio ganancial tiene suficientes medios para costear los gastos de abogados de las partes, es improcedente la concesión de litis expensas. Pero es que además, para ello, tendría que darse el caso de que a la parte que solicita las litis expensas se le denegara el derecho de justicia gratuita por sus propios recursos, ya que para este tipo de procedimiento se valoran los recursos de cada cónyuge por separado. La parte apelante no solicitó ni le ha sido denegado el derecho de justicia gratuita, por lo que es improcedente su concesión a costa de los bienes privativos del apelado. En este sentido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, 2572/2012 de 4 de mayo de 2012, nos dice que 'las litis expensas reguladas en el párrafo 3 del artículo 1318, de la norma sustantiva, deben ser interpretadas a la luz de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, por lo que han de cumplirse los siguientes requisitos: 1º Los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge deben ser costeados por el caudal común; 2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge no solicitante no va a impedir la obtención del beneficio de la asistencia jurídica gratuita.

3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, los gastos judiciales se 'sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge'.

Por tanto, solo hay derecho a las litis expensas con cargo a los bienes privativos del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante solicitar el beneficio de asistencia jurídica gratuita y, como se aprecian de forma individual, en el caso de autos no hay insuficiencia de caudal de la solicitante.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 dada la conexidad de los recursos y la existencia de intereses públicos, no se imponen.

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se alza contra la sentencia estimatoria del divorcio como apelante principal la esposa y como apelante adhesivo el esposo demandado en dicho procedicimiento. El recurso adhesivo tiene como único contenido la discrepancia minorativa de la cuantía de los alimentos fijados a cargo del recurrente, por lo que al coincidir con el pedimento de la parte apelante principal, aunque en contrario signo -dado que dicha parte solicita el incremento de las pensiones alimenticias- trataremos conjuntamente los dos recursos.

La esposa articula su denso recurso en tres apartados, en primer lugar combatiendo la incongruencia omisiva de la sentencia apelada por no pronunciarse sobre cuatro pedimentos de medidas definitivas del divorcio; en segundo lugar alega de nuevo el principio de congruencia y de motivación del art. 218 LEC pero en realidad lo que aduce es un error de valoración de prueba y de aplicación del derecho en las decisiones sobre las medidas -tanto las omitidas como las resueltas en la sentencia-; y en el tercer apartado del recurso se reincide en la invocación de la incongruencia y falta de motivación, centrada ahora en la pensión de alimentos fijada. Como conclusión, se solicita de forma genérica la estimación total de la demanda, sin que en el suplico del escrito de recurso se expliciten los pedimentos.

En realidad, siendo cierto que la sentencia apenas razona la decisión de algunas de las medidas que establece como definitivas, y desestima tácitamente otras, todo se reconduce a la valoración de la prueba practicada y la correcta aplicación del art. 91 y ss. del C.C. respecto a las medidas sobre las que existe discrepancia, puesto que de los vicios formales de la sentencia no se deriva petición de nulidad de lo actuado, ni tales vicios impiden la resolución en esta alzada de las alegaciones, todo lo cual pasamos a decidir pues en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO: Régimen de visitas de los hijos.- Hemos de comenzar advirtiendo que dado que de los dos hijos comunes el mayor, Marcelino , nacido el NUM000 /2002, ya es mayor de edad, y solo es menor la benjamín, Bibiana , nacida en NUM001 de 2006, sólo cabe establecer régimen de visitas para dicha hija. La parte apelante considera que en la sentencia se han omitido regulaciones sobre las vacaciones de semana santa, carnaval, cumpleaños y días del padre y de la madre. La parte apelada está de acuerdo con la proposición contraria, por lo que, ponderado el interés del menor, protegible de oficio al margen de los pedimentos de las partes, conforme disponen el art. 91 y ss. del CC, se aceptará el complemento del régimen en los términos parciales que siguen: 1)Vacaciones de verano, años pares estancia con la madre en julio y con el padre agosto, y años impares viceversa. No hay razones para alterar este esquema estandarizado para reconvetirlos en períodos quincenales, como solicita el apelado, ya que muchas veces estos períodos cortos de alternancia originan disfunciones en el régimen. 2) Día de la madre y cumpleaños materno, ese día la menor estará en la compañía materna siempre que no sean lectivos, y en otro caso la madre tendrá la custodia desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. 3)Día del padre y cumpleaños paterno. Se aplicaran las mismas reglas anteriores, a beneficio del padre. 4) Día del cumpleaños de la menor: quien no tenga la custodia o visita en dicho día podrá estar con la menor desde las 16.00 a las 20.00 horas.

La primera comunión, en caso de no haberla realizado la menor todavía, dado su carácter de día único, y de específica problemática difícilmente regulable 'a priori', tendrá que ser determinada en su caso en procedimiento de jurisdicción voluntaria de existir conflicto de ejercicio de patria potestad entre las partes, sin que proceda su previsión en este procedimiento.



SEGUNDO: Cuantía de los alimentos.- La parte apelante reclamó 1.800 € mensuales para los dos hijos, frente a los 800 € mensuales concedidos en sentencia. El argumento para reclamar la suma inicialmente peticionada es el alto nivel de vida de la familia 'constante' matrimonio, y la elevada capacidad de renta -en ingresos ocultos o 'b'- del demandado, muy superiores a los 3.000 € mensuales que percibía como empleado de la ferretería de la que es administrador societario único, o los algo menos de esa cantidad que pasó a percibir tras la ruptura de la pareja, supuestamente para aparentar pérdida de recursos. El demandado niega la realidad de esas alegaciones. Lo cierto es que la prueba, pese a la abundancia documental y la práctica de contradictorias periciales y testificales, no ha sido concluyente para determinar la cuantía exacta de los ingresos del demandado. Cierto es que han de ser superiores a la nómina que percibe, pues en otro caso no se entiende que consienta en mantener a los hijos en colegios privados con un gasto de alrededor de 1.500 € mensuales, que siempre ha sido de su cargo o en todo caso de otras personas de su ámbito familiar - alega que lo ha pagado su padre, pero solo aporta recibos puntuales de ese pago paterno-, pero no siempre, como demuestran los recibos aportados por la esposa, que acreditan que también el demandado ha asumido dichos gastos de colegio -documentos del ordinal 32 de la parte actora-. Si a este gasto le sumamos el del préstamo hipotecario y los restantes gastos ordinarios del demandado, supondrían un gasto superior al de los ingresos regulares que percibe. Por tanto, hay que concluir que tiene otros ingresos, pero como suele suceder en este tipo de procedimientos, no sabemos exactamente su regularidad e importe ni siquiera por aproximación. La antigua contable de la sociedad manifestó que el colegio se pagaba de los beneficios de la ferretería, y que también de esos beneficios el administrador percibía rentas opacas, pero hay que tener en cuenta que dicha contable es la hermana de la actora, y que además reconoce que ignora la situación societaria desde 2012, cuando la demanda se interpuso en 2014 y han pasado seis años desde entonces.

Las periciales son contradictorias sobre la situación financiera de la ferretería, por lo que no sabemos los beneficios de la entidad ni lo que obtiene el demandado de la misma, más allá de su nómina, aunque como decimos, alguna cantidad adicional ha de ser a la vista de que mantiene un elevado número de empleados.

Por otro lado, la esposa es propietaria al 50% del 60% de la participaciones sociales, como ella misma admite, por lo que en su mano está el control de los rendimientos de la sociedad y de los pagos al administrador, y no es de recibo que se limite a especular con que el demandado puede obtener 6.000 o 7.000 € al mes sin haber ejercido acciones de control de la sociedad ni aportar concluyente prueba a este procedimiento. Si a ello unimos que tampoco existe claridad en los ingresos que percibe la esposa por sus actividades como autónoma, y que ni en la demanda ni en la apelación se detallan los gastos alimenticios de los menores, la suma de 800 € establecida en la sentencia es ajustada a la prueba practicada, ya valorada en primera instancia sin que se objetiven conclusiones absurdas e irracionales, y que por tanto ha de ser confirmada en esta alzada, desestimando el recurso tanto de la parte actora como el de la demandada.



TERCERO: Cargas familiares.- Solicita la parte apelante, reiterando su pretensión de demanda, que se le conceda una prestación en concepto de cargas familiares, donde comprende por un lado el pago de la hipoteca de la vivienda familiar, por otro gastos alimenticios de los menores, y por último gastos propios.

Procede denegar esta petición, ya que una vez dictado el divorcio se disuelve el vínculo conyugal y por tanto la contribución a cargas familiares queda refundida en las pensiones alimenticias a favor de los hijos, no siendo a cargo del ex cónyuge el pago de gastos específicos de su ex pareja, ni por lo demás puede comprenderse tampoco en dicho concepto el pago del préstamo hipotecario, que sigue su propio régimen jurídico civil como gasto de adquisición de inmueble que es carga de la sociedad de gananciales en este caso, pero no carga familiar en el sentido del art. 90 y 103 del CC. Dicho de otro modo, mientras que en fase de medidas provisionales, subsistente el vínculo conyugal, tiene sentido la fijación de cargas matrimoniales en la que se refunde el derecho de alimentos, en fase de medidas definitivas sólo subsisten los alimentos de los hijos -sin perjuicio de que al cuantificar el derecho se compute el trabajo del custodio en el hogar- y los derechos del ex cónyuge dan lugar en su caso a prestación compensatoria del art. 97 del CC, etc., pero no a una partida en concepto de cargas diferenciada del régimen económico matrimonial a liquidar y de los conceptos del art.

1362 y ss. del C.C. en el caso de la sociedad de gananciales, ajenos a este procedimiento de divorcio.



CUARTO. Uso de la vivienda.- En la sentencia apelada no se resolvió sobre la pretensión realizada al amparo del art. 96 CC. Dado que ciertamente la custodia de los hijos -subsistiendo ahora en minoría el menor de ellos- se concedió a la madre, y existe vivienda familiar, sin que conste fehacientemente que la madre no esté haciendo uso de la misma, se concede dicho uso exclusivo hasta la emancipación del hijo menor al progenitor custodio.



QUINTO: Pensión compensatoria.- Procede denegar el derecho compensatorio del art. 97 CC ya que éste sólo podría concederse de modo no retroactivo, y en la actualidad, como la misma apelante admite, ha iniciado una nueva relación de pareja, por lo que concurriría la causa de extinción del derecho del art. 101 del CC.



SEXTO: Litis expensas.- Solicita la esposa la concesión de derechos de litis expensas dado que el mayor patrimonio de la contraparte le impide la obtención del derecho de justicia gratuita. Sin embargo, las litis expensas deben ser soportadas en primer lugar por el caudal común, y sólo en defecto de éste se pueden reclamar contra los bienes privativos del otro cónyuge. En este caso, dado que el patrimonio ganancial tiene suficientes medios para costear los gastos de abogados de las partes, es improcedente la concesión de litis expensas. Pero es que además, para ello, tendría que darse el caso de que a la parte que solicita las litis expensas se le denegara el derecho de justicia gratuita por sus propios recursos, ya que para este tipo de procedimiento se valoran los recursos de cada cónyuge por separado. La parte apelante no solicitó ni le ha sido denegado el derecho de justicia gratuita, por lo que es improcedente su concesión a costa de los bienes privativos del apelado. En este sentido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, 2572/2012 de 4 de mayo de 2012, nos dice que 'las litis expensas reguladas en el párrafo 3 del artículo 1318, de la norma sustantiva, deben ser interpretadas a la luz de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, por lo que han de cumplirse los siguientes requisitos: 1º Los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge deben ser costeados por el caudal común; 2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge no solicitante no va a impedir la obtención del beneficio de la asistencia jurídica gratuita.

3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, los gastos judiciales se 'sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge'.

Por tanto, solo hay derecho a las litis expensas con cargo a los bienes privativos del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante solicitar el beneficio de asistencia jurídica gratuita y, como se aprecian de forma individual, en el caso de autos no hay insuficiencia de caudal de la solicitante.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 dada la conexidad de los recursos y la existencia de intereses públicos, no se imponen.

FALLAMOS Estimar parcialmente el recurso de apelación deducido por Doña Milagros , contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION001 , en los autos de Divorcio contencioso nº 46/2014-00 y desestimar la adhesión formulada por D. Cipriano y en su virtud, se confirma la sentencia apelada salvo en los siguientes aspectos: I) Se complementa el sistema de visitas del hijo menor del siguiente modo: 1)Vacaciones de verano, años pares estancia con la madre en julio y con el padre agosto, y años impares viceversa. No hay razones para alterar este esquema estandarizado para reconvetirlos en períodos quincenales, que muchas veces originan disfunciones en el régimen. 2) Día de la madre y cumpleaños materno, ese día la menor estará en la compañía materna siempre que no sean lectivos, y en otro caso la madre tendrá la custodia desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. 3)Día del padre y cumpleaños paterno. Se aplicaran las mismas reglas anteriores, a beneficio del padre. 4) Día del cumpleaños de la menor: quien no tenga la custodia o visita en dicho día podrá estar con la menor desde las 16.00 a las 20.00 horas.

La primera comunión, en caso de no haberla realizado la menor todavía, dado su carácter de día único, tendrá que ser regulada en su caso en procedimiento de jurisdicción voluntaria de existir conflicto entre las partes.

II) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM002 puerta NUM003 a la demandante, hasta el momento de la emancipación por mayoría de edad del hijo menor de edad.

No se imponen costas de los recursos.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos./as Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico.