Sentencia CIVIL Nº 385/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 102/2021 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO

SENTENCIA: 00385/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MRN

N.I.G.26089 42 1 2019 0008320

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001569 /2019

Recurrente: Pedro Jesús

Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA

Abogado: SARA RAQUEL RICO MENDIGUREN

Recurrido: Encarna

Procurador: MARIA TERESA LEON ORTEGA

Abogado: CONCEPCION ARAMAYO PEÑA

SENTENCIA Nº 385 DE 2021

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a treinta de julio de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 1569/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 102/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19-10-2020, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Encarna frente a D. Pedro Jesús, quien compareció debidamente representado y, en consecuencia, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes con los efectos inherentes a tal declaración y además con los siguientes efectos:

1.- Uso del domicilio familiar.-

Se atribuye a los litigantes, por años alternos, el uso del domicilio familiar hasta que se liquide el régimen económico matrimonial. D. Pedro Jesús deberá abandonar, por ello, el domicilio familiar en el plazo de dos meses, comenzando a computarse el año de uso a partir del día en que se produzca su salida teniendo derecho a ocuparlo al año siguiente y así, de forma alterna.

2.- Pensión de alimentos de los hijos mayores de edad.-

2.1.- El progenitor que no conviva con Cayetano deberá abonar 250 euros mensuales al progenitor conviviente con él, en concepto de su pensión de alimentos y 150 euros mensuales en concepto de la pensión alimenticia de Luz, que se extinguirán, cuando alcancen cada uno de ellos su independencia económica.

Estas cantidades serán pagaderas en la cuenta designada por el progenitor a quien corresponda entre los días uno y cinco de cada mes, y se actualizará en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización tomando en cuenta como fecha de cada actualización la de la presente resolución.

2.2.- Asimismo, los progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos ordinarios de educación (matrículas, libros y material escolar, residencia...) y los extraordinarios de los hijos, entendiendo como tales las clases complementarias a la educación reglada, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua que corresponda, en su caso, los viajes escolares y otras actividades no periódicas o previsibles, siempre que exista previo acuerdo para su realización, y a falta de acuerdo, previa autorización judicial. En caso de desacuerdo y de autorización judicial, sólo serán abonados por el progenitor que decida incurrir en dicho gasto.

No procede la condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes...'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Pedro Jesús , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de Pedro Jesús se alegaba, en esencia, error en la valoración de las circunstancias concurrentes en relación con la pensión compensatoria, error en la valoración de las circunstancias en relación con la atribución del uso del domicilio familiar, así como en relación con la pensión de alimentos fijada a Cayetano y en cuanto a los gastos extraordinarios de ambos hijos , para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia:

'1.-Que se adjudique a mi mandante el uso del domicilio y ajuar familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales por ser los dos hijos mayores de edad y resultar el interés más necesitado de protección, debiendo abonar el mismo los gastos de la comunidad de propietarios, y los de servicios y suministros de la misma, o bien, subsidiariamente a lo anterior, se declare extinguido el uso del domicilio familiar, con el fin de que se proceda a la adjudicación de la misma a uno de los cónyuges con el pago al otro de la parte del precio correspondiente a su mitad, o bien, en caso de no existir acuerdo entre ambos, a su venta a un tercero, con obligación de ambos de abonar el 50% del importe del préstamo hipotecario y de los gastos que la citada vivienda genere hasta que sea enajenada a un tercero o adjudicada a uno de los litigantes.

2.-Que se establezca con cargo al padre una pensión mensual como alimentos de 150 euros para cada uno de sus hijos Cayetano y Luz hasta su independencia económica, pagaderos del 1 al 5 de cada mes en el número de cuenta que designe la madre, actualizables anualmente conforme al IPC y con efectos desde el 1 de enero de cada año, comenzando su actualización desde el 1 de enero de 2022.

3.-En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos se entenderán comprendidos en los mismos los gastos médico-sanitarios no cubiertos por la SS (dentista, oculista, gafas, gastos de farmacia no habituales), o aquellos que aun estando cubiertos por la sanidad pública convengan ambos padres en que precisan un tratamiento especializado.

Asimismo, en este caso concreto, serán considerados gastos de ambos hijos: los de matrículas, de material y libros universitarios de principio de curso, los gastos de las clases particulares necesarias para la aprobación de las asignaturas, los de residencia universitaria, colegio mayor o piso incluidos los de los suministros del mismo en el supuesto de que realicen o continúen sus estudios fuera de Logroño.

Dichos gastos serán cubiertos en un porcentaje del 65% por la madre, y en un 35% por el padre atendida su actual situación económica y los mismos serán ingresados en la cuenta de la madre en la misma mensualidad en que se generen.

4.-Que se conceda al demandado Sr Pedro Jesús una pensión compensatoria de trescientos euros mensuales (300 €) durante seis años, la cual deberá ser ingresada en el número de cuenta que el mismo designe entro de los 5 primero días de cada mes y actualizable el 1 de enero de cada año conforme al IPC u Organismo que le sustituya en la plaza de Logroño.'

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Encarna se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15-4-2021.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de error en la valoración de las circunstancias concurrentes en relación con la pensión compensatoria.

Interesa Pedro Jesús la fijación en su favor de una pensión compensatoria de trescientos euros mensuales (300 €) durante seis años, lo cual es denegado en la resolución recurrida atendiendo a la duración del matrimonio, la edad y cualificación profesional de ambos, que la situación económica generada no es debida al divorcio sino al despido de Pedro Jesús -ya una vez interpuesta la demanda de divorcio- de la empresa en al que venía trabajando pero que igualmente se ve compensada en alguna manera por la indemnización establecida por el despido sin que por todo ello se haya generado el derecho a la pensión de alimentos que interesa.

Cabe señalar que el matrimonio formado por Pedro Jesús (nacido el NUM002-1959) y Encarna (nacida NUM003-1963) por más de 25 años de duración (Ac 2, matrimonio el 13-1-1995) y durante el mismo aportaron a la sociedad de gananciales los ingresos de sus respectivas actividades, Pedro Jesús en la mercantil DIRECCION001 -hasta su despido en momento posterior a la presentación de la demanda- y Encarna en su trabajo administrativo en el Servicio Riojano de Salud.

Esta situación se mantuvo hasta la crisis del matrimonio y al efecto interesa señalar que se interpuso la demanda por parte de Encarna en un momento en el que la crisis de la pareja había llevado al cese de la convivencia de una manera real y efectiva, si bien con la peculiaridad de permanecer ambos cónyuges en la vivienda familiar haciendo vida independiente, situación en la que seguían en el momento de la celebración del acto del juicio siendo que esta situación, junto con los datos económicos aportados y el principio de facilidad probatoria, debe llevar a mantener el criterio fijado en la sentencia recurrida de no establecimiento de pensión compensatoria en favor de Pedro Jesús y ello basado en tres consideraciones que se desarrollan a continuación.

a) Despido de empresa familiar en la que cuenta con control y aplicación del principio de facilidad probatoria.

Resulta forzoso partir de la peculiaridad que se produce en el presente supuesto y que viene dado por el cese de la prestación laboral de Pedro Jesús para con la mercantil DIRECCION001.

Se aportó con el propio recurso tal y como se había ya aportado en el procedimiento, la carta de despido de la mercantil DIRECCION001 fechada a 14-7-2020, en al que se describe ampliamente la situación de la empresa y los criterios seguidos para prescindir de Pedro Jesús en la empresa y se fijaba la indemnización que le iba a corresponder que se haría efectiva el 29-7-2020 junto con la liquidación del contrato, señalando que le corresponde la indemnización de 47.598,23.-euros líquidos, razón de 20 días de salario por año de servicio y junto con ello a la mejora del 50% por importe de 23.799,12.-euros a lo que se debe añadir el finiquito por importe de 2.795,38.-euros (19:05).

Pedro Jesús venía trabajando para la mercantil DIRECCION001 percibiendo unos ingresos mensuales de 3.300.-euros percibiendo a continuación del despido una prestación por desempleo de 1.226 euros mensuales, estando en situación de demanda de empleo (Ac. 74)

Sin embargo es un ato cierto que Pedro Jesús mantiene una relación estrecha con la mercantil de la que fue despedido pues cuenta con participaciones que se concretan en el 12,50% de DIRECCION002, mercantil que a su vez es propietaria del 99,98% de participaciones de la empresa para la que Pedro Jesús trabajaba DIRECCION001, al igual que lo es del 99,98% de las participaciones de DIRECCION003 y del 32,29% de DIRECCION004 y del 49,29% de la mercantil DIRECCION005 y por otra parte también es propietario Pedro Jesús (16:20) del 12,50% de DIRECCION006 (16:16), siendo de reseñar que el 15-5-2020 era consejero de la mercantil DIRECCION001, que era la empresa para la que trabajaba (18:18) y de la cual le despidieron.

Se produce esta situación de despido explicado en sus aspectos económicos en la carta aportada y de la que cabría entender que concurre una situación económica difícil para tal empresa, pero ello debe ponerse en relación igualmente con la situación de Pedro Jesús en la misma empresa y es que es poseedor de un 12,50% de la empresa matriz que ostenta el 99,98% de DIRECCION001, y ello en un marco de empresa familiar, tal y como se puede observar en la documentación aportada por los apellidos de los cargos que en las mismas han actuado y que lleva a que el propio Pedro Jesús sea consejero de la empresa de la que se le despide y que por lo tanto participó en el proceso de decisión de su despido, todo ello hace que se produzca una situación en el que el principio de facilidad probatoria ( art. 217LEC) hubiera hecho exigible una mayor concreción de este aspecto del despido, de su participación en la decisión, es decir una situación de opacidad que no puede favorecer su pretensión, y en tal sentido cabe citar la SAP La Rioja nº 188/19 de 5-4-2019 (rec850/2018) en al que se indicaba, con cita de la SAP Zaragoza de 20-6-2014 (rec.118/14), otras, que:

"En esa misma sentencia se indica que la colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos deviene singularmente exigible, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-1991 (RJ 19919824), que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba , de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. La falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

Por consiguiente, la falta de demostración de la situación económica real de quien pretenda la modificación de medidas, o en el caso de que alberguen dudas razonables de que los datos dispensados por éste no responden a la realidad, la solución solo puede ser la desestimación de la demanda. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 12 de 30 de diciembre de 2012 razona que 'la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión contenida en la demanda incumbe al actor. Consecuentemente la falta de prueba a él deberá perjudicarle ( artículo 217 LEC Legislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 217 (24/03/2007) ) En este caso la insuficiencia probatoria es notoria y de su propia declaración se desprende cierta opacidad en la situación económica del Sr. ... que no puede perjudicar el interés de las hijas menores de edad.' Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22 de 8 de junio de 2012 , señala que 'incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.CivilLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 217 (24/03/2007) ), un descenso en sus posibilidades de pago, toda vez que al respecto tan solo aporta a los autos documentación formal tributaria consistente en sus declaraciones al I.R.P.F., correspondientes a los ejercicios económicos 2.007 a 2.010 (folios 11 a 38 y 120 a 130 de las actuaciones, a los que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducidos en lo esencial) y sus recibos de nómina o salario (documentos obrantes a los folios 53 y 109 a 118, que igualmente damos por reproducidos). De meritado material aportado a los autos, no se desprende sin duda alguna, ..., la situación económica real del recurrente que nos permita realizar una comparación con la tenida en cuenta al tiempo de acordarse la cuantía de la pensión de alimentos que nos ocupa, teniendo en consideración que el actor confecciona sus propias nóminas. En estas circunstancias , apreciando el Juez 'a quo' opacidad y confusión en el entramado económico actual del actor, coincidiendo también en este aspecto con las inferencias del Ministerio Fiscal, no se evidencia en esta alzada desacierto en el criterio decisorio, lo que determina la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada, ...' La de 9 de mayo de 2012 de la sección 2 de la Audiencia Provincial de León dice por su parte que 'La opacidad y falta de claridad que se aprecia, en torno a la capacidad económica del apelante, impide sentar como un hecho probado, que la actual situación de jubilado, conlleve una merma de su capacidad y medios económicos, que le impida afrontar la pensión compensatoria que viene obligado a pagar a favor de Dª ... , en la cuantía establecida, de ahí que no se pueda acceder a la reducción de dicha pensión compensatoria interesada por D .....''."

Criterio igualmente seguido en la SAP La Rioja nº 246/20 de 21-5-2020 (rec.89/2020) o en la SAP La Rioja nº 251/17 de 29-12-2017 (rec 353/2017), etc.

b) Consecuencias económicas de la liquidación de la sociedad de gananciales en relación con la situación de ambos cónyuges y la pretensión de pensión compensatoria por Pedro Jesús.

En primer lugar cabe atender a la situación económica de Pedro Jesús a cuyo efecto se tiene en consideración la situación acreditada de prestación por desempleo con su duración, los bienes propios con los que cuenta, especialmente las participaciones en empresas del grupo que puede considerarse ' familiar' dados los integrantes de las mismas, así como la disolución de la socieda d de gananciales y los evidentes efectos que ello conlleva.

En tal sentido cabe señalar con la STS nº 418/20 de 13-7-2020 (rec 4850/2019, FD 2º) los criterios a tener en consideración para la fijación de una pensión compensatoria con carácter temporal como son:

"La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo con altos índices de probabilidad, lo que implica un juicio prospectivo o de futuro circunstancial y prudente, que se aleje de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación.

Es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada entre otras en las SSTS 304/2016, de 11 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/05/2016 (rec. 8/2015)Fijación temporal de la pensión compensatoria .; 153/2018, de 15 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 15/03/2018 (rec. 2644/2016)Fijación temporal de la pensión compensatoria .; 692/2018, de 11 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/12/2018 (rec. 2543/2018)Fijación temporal de la pensión compensatoria .; 598/2019, de 7 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/11/2019 (rec. 1543/2019) Fijación temporal de la pensión compensatoria .; 120/2020, de 20 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/02/2020 (rec. 1824/2017)Fijación temporal de la pensión compensatoria . y 245/2020, de 3 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/06/2020 (rec. 2546/2019 )Fijación temporal de la pensión compensatoria., la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria que:

1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CCLegislación citadaCC art. 97.

3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio."

Cuenta cada cónyuge además con un plan de pensiones cada uno en igual cantidad del que Pedro Jesús podrá disponer por estar en situación de desempleo

A su vez y por herencia de sus padres recibió participaciones en varias sociedades y se recogen en los datos fiscales del IRPF por el ejercicio 2019 como rendimientos de capital mobiliario 6.434,16.-euros por diversas acciones como son Mapfre SA, Endesa SA, BBVA, Telefónica, Banco de Santander, Tubacex, (Ac en los datos fiscales de la declaración del IRPF del ejercicio 2018 por los mismos conceptos la cantidad de 21.156,57.-euros, señalando en el acto del juicio Pedro Jesús que no recordaba los títulos pero que son los que aparecen y que no los ha tocado (15:259 (Ac 9) y 15.000.-euros como dividendo de la mercantil DIRECCION006 (14:09) si bien señaló que se trata de los últimos y que por la situación de la empresa no esperaba nada en el futuro (14:31)

Encarna trabaja como funcionaria en el Servicio Riojano de Salud aportándose las declaraciones de IRPF de diversos años así (Ac 10, 81) del año 2018 con unos ingreso brutos de 34.930,63.-euros, habiéndose aportado diversas nóminas (Ac 20, 82)

Se aportó con la demanda diversa documentación sobre cartera patrimonial (Ac 12), Plan de pensiones (Ac 13), Plan de Ahorro (Ac 15 y 16), posición global en Kutxabanak , BBVA (Ac 23, 24), así como en el acto del juicio.

Y junto con ello también debe atenderse a la vivienda familiar, adquirida el 16-12-2003 (Ac 7), está gravada con hipoteca de la que se pagan las cuotas a Kutxabanak con vencimiento previsto para el 16-12-2028, y que en la certificación emitida a 7-10-2019 restaban pendientes un capital de 31.167,12.-euros (Ac 8).

Debe atenderse por lo tanto a la idoneidad de Pedro Jesús para superar tal situación en un juico prospectivo, con criterios de certidumbre o de potencialidad, y aquí debe tenerse en consideración igualmente, en ese juicio prospectivo, la potencialidad de obtener un nuevo trabajo, pese a la edad y a las enfermedades descritas en el acto del juicio y justificadas documentalmente, por cuanto que cuenta con un entramado empresarial familiar respecto del cual forma parte en su proporción y junto con ello igualmente una experiencia en el sector y en el funcionamiento de las empresas del grupo que hacen que no pueda considerarse como extraña una posible recolocación aunque sea a un nivel diferente al que venía ocupando o cuando menos la obtención de algún beneficio por tal participación..

Junto con ello es uno de esos factores a tener en consideración la liquidación de la sociedad de gananciales y en concreto la enajenación de la vivienda familiar, respecto de la cual se fija un uso alternativo por años y hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

En tal sentido y sobre su posibilidad la sentencia ya citada señala al respecto STS nº 418/20 de 13-7-2020 (rec 4850/2019, FD 3º)

"Como señaló la STS 304/2016, de 16 de mayo , cuya doctrina reproduce la más reciente STS 245/2020, de 3 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/06/2020 (rec. 2546/2019 )Fijación temporal de la pensión compensatoria. Liquidación del régimen económico matrimonial como factor a tener en cuenta. :

''[...] sí podría ser factor relevante el relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial y las potenciales adjudicaciones que pudiese recibir la recurrente, si se tiene en cuenta la doctrina de esta sala fijada en la sentencia, de Pleno, de 19 de enero de 2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 19/01/2010 (rec. 52/2006 )Fijación temporal de la pensión compensatoria. Liquidación del régimen económico matrimonial como factor a tener en cuenta., recordada por la sentencia de 24 de noviembre de 2011, rec . 567/2010 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/11/2011 (rec. 567/2010 )Fijación temporal de la pensión compensatoria. Liquidación del régimen económico matrimonial como factor a tener en cuenta.'.".

Por lo tanto la liquidación de la socieda d de gananciales que se extiende igualmente a los bienes en común en cuentas bancarias y a las acciones de titularidad conjunta supone un elemento a tener en consideración, como hace la sentencia recurrida y que determina una situación económica diferente a la descrita por la representación procesal de Pedro Jesús y que en todo caso también es un elemento a tener en consideración respecto de la posible fijación de la pensión compensatoria que se rechaza.

c) Modificación de la situación laboral de Pedro Jesús con posterioridad a la demanda de divorcio y tras previa crisis real y cese de vida marital.

Por último es evidente que hay un momento en el que se tiene que valorar el efectivo desequilibrio en relación a la situación previa, que es el de la ruptura, y en tal momento aunque previo a la resolución judicial de divorcio no existía un desequilibrio a tener en consideración dado el nivel de ingresos de ambas partes, siendo la situación de crisis de la empresa para la que venía trabajando y que según sostiene le llevó al despido de la misma un elemento por completo ajeno al matrimonio y a la quiebra del mismo, atribuible a otros factores independientes de la situación matrimonial, que no podría dar lugar a la fijación de una pensión compensatoria, en tal sentido debe recordarse que de la lectura del artículo 97 CCLegislación citadaCC art. 97, se deduce que el desequilibrio económico que debe valorarse a efecto de generar derecho a compensación es el que se produce en el momento de la ruptura de la convivencia, comparado con la situación inmediatamente anterior de normalidad matrimonial y como señala, entre otras, la STS nº 418/20 de 13-7-2020 (rec 4850/2019, FD 2º):

"Como señalamos en la STS 100/2020, de 20 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/02/2020 (rec. 1512/2019 )Configuración de la pensión compensatoria: derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en la norma, fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital., '[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica elCódigo Civil. art. 97 (23/07/2015), y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital'.".

Y tal situación de convivencia había cesado con anterioridad a la interposición de la demanda por lo que atendiendo a los argumentos desarrollados no procedería la fijación de pensión compensatoria.

En atención a tales consideraciones y en valoración de la prueba aportada y desarrollada en el acto del juicio que ha podido ser verificada tras visionado de la grabación del mismo debe llevar al rechazo de la alegación realizada.

SEGUNDO.-. Sobre la alegación de error en la valoración de las circunstancias en relación con la atribución del uso del domicilio familiar.

La vivienda como se ha indicado fue adquirida el 16-12-2003 y está gravada con hipoteca de la que se pagan las cuotas a Kutxabanak con vencimiento previsto para el 16-12-2028, y que en la certificación emitida a 7-10-2019 restaban pendientes un capital de 31.167,12.-euros.

Indica Pedro Jesús que sus hijos le han indicado que desean seguir viviendo con la madre (19:57) y así lo manifiestan los mismos, ambos mayores de edad y que viene residiendo en la casa, Cayetano por cuanto que estudia en Logroño y Luz en los momentos en los que acude a Logroño desde su lugar de residencia por estudios en Pamplona.

El matrimonio carece de otras vivienda propia, y no cabe considerar como disponible para atender los fines de vivienda aquellas otras que pertenecen a terceras personas, es el caso de la vivienda de la madre de Encarna que se encuentra ingresada en una residencia, o igualmente la vivienda de la hermana de Pedro Jesús , obviamente se trata de bienes ajenos con los que no puede contarse, para la fijación judicial del domicilio o tenerse en consideración para la atribución del uso de la vivienda familiar.

Y es otro elemento acreditado la situación de mayoría de edad de ambos hijos del matrimonio, circunstancia esta que como indica la STS nº 624/11, de 5-9-2011 (rec 1755/2008, FD 4º) hace que deba atenderse al criterio del art. 97CC, señalando a modo de conclusión:

"Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección» " .

La existencia de un interés más necesitado de protección en relación con Pedro Jesús debe descartarse en atención a las valoraciones contenidas en el fundamento destinado a excluir la pensión compensatoria que se ha denegado, y por otro lado, se atiende a la necesidad de ambos cónyuges en la fijación de una atribución temporal anual para cada uno de ellos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pudiendo los hijos disfrutar de la misma en el tiempo que así se fije en compañía de uno u otro progenitor pues si bien desean vivir con la madre no excluyen tampoco que puedan estar con el padre en la vivienda si es su deseo, atendiendo a su mayoría de edad.

TERCERO.- Sobre la alegación de error en la valoración de las circunstancias concurrentes en relación con la pensión de alimentos fijada a Cayetano.

En relación con Cayetano se pretende por Pedro Jesús y en cuanto a la pensión de alimentos fijada en su favor a cargo de Pedro Jesús de 250.-euros y que interesa se reduzca a 150.-euros.

Cabe señalar que en esta Audiencia Provincial se ha venido señalando como mínimo vital la cantidad de 150.-euros en cuanto a alimentos (entre otras en SAP La Rioja de 26 y de 30-1-2009 o 10-5-2010 o 12-4-2013, etc)

Consta que Cayetano, nacido el NUM004-1008 (Ac 3) cursa estudios de Ingeniería Informática en la Universidad DIRECCION007 (Ac 5) y a diferencia de su hermana Luz no tiene una residencia universitaria que atienda a sis necesidades de manutención previo pago por sus progenitores que pueda ser tenía en consideración.

Sin embargo es un elemento cierto a valorar que la pensión de alimentos no debe servir para extenderse a gastos como puede ser el de mantenimiento de un vehículo cuando reside en Logroño y la Universidad se encuentra en la misma ciudad.

Esta situación unida a las circunstancias económicas por la que se atraviesa y valorando en su conjunto las mismas hace que se estime procedente la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 200.-euros mensuales.

CUARTO.- Sobre la alegación de error en la valoración de las circunstancias concurrentes en relación con los gastos extraordinarios de ambos hijos.

Luz cursa estudios de medicina en la Universidad DIRECCION008 (Ac 6) y Cayetano en la Universidad DIRECCION007 ingeniería informática (Ac 5) y por Pedro Jesús se interesa que los mismos no sean abonados por mitad sino en un porcentaje del 65% por la madre, y en un 35% por el padre atendida su actual situación económica.

Nuevamente es necesario atender a las valoraciones realizadas en el apartado relativo a la pensión compensatoria y en atención a la situación económica que en la misma se entiende que concurre mantener el criterio de la resolución recurrida de su reparto por mitades.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 398LEC, en tanto que se ha estimado un motivo parcial de apelación, así como en atención igualmente ala materia del recurso de apelación se estima procedente no imponer costas procesales de la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús contra la sentencia de fecha 19-10-2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 1569/2019, de que dimana el Rollo de Apelación nº 102/2019, debemos revocarla parcialmente a los efectos de fijar la pensión de alimentos en favor de su hijo Cayetano en la cantidad de 200.-euros mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Sin imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC, los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes