Sentencia Civil Nº 386/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 853/2007 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA N. 386/2008

Barcelona, cuatro de julio de dos mil ocho

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Mª Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 853/2007

Juicio Verbal n.: 226/2006

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Manresa

Objeto del juicio: acción declarativa de servidumbre forzosa de paso

Motivo del recurso: existencia de otro camino de acceso a la finca

Apelante: Tomás

Abogado: L. Matamala Ribó

Procurador: I. Lasala Buxeres

Apelada: Carina

Abogado: S. Laiglesia Pla

Procurador: F. Ruiz Castel

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 27 de marzo de 2006 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que "se declare" el establecimiento de una servidumbre forzosa con salida a la vía pública, a través de la finca del demandado, de anchura suficiente y previo pago de una indemnización de 344,5 euros. Relata que el demandado ha cerrado el paso, de forma que la actora ya no tiene salida suficiente a la vía pública y pide medida cautelar.

El día del juicio, el actor añade que el predio sirviente, finca n. 2155, no se corresponde con la parcela "0" del catastro, resto de la finca matriz, que adquirió y posee la actora. La parte demandada contesta y alega falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque la finca destinataria del paso sería la 2160, a nombre de otra persona, y porque su finca no lindaría con la del demandado. Añade que el actor no está legitimado activamente, por no ser titular registral de dicha finca intermedia (lo es Sacisa) y tampoco lo es la actora por documento privado, que estaría a nombre de su padre. Concluye que ya hay un camino (que la actora ha abandonado) y que la indemnización sería insuficiente.

El actor responde que su cliente habría comprado la parcela "0" a Sacisa, en documento privado de 6 de diciembre de 1983 y de él trae causa su pretensión.

La sentencia recurrida, de fecha 26 de enero de 2007 , considera aplicable el Codi civil de Catalunya y sostiene que la actora es "propietaria" legitimada activamente (art. 566 C.c .Cat.), porque las fincas son colindantes y la única salida a vía pública es la que se reclama. A tal efecto, sostiene que el otro camino pretendido circula a través de un torrente y no se ha probado que sea apto para el tránsito rodado. La juez acepta la indemnización ofrecida y, en suma estima totalmente la demanda y declara procedente la constitución de una servidumbre forzosa de paso desde la finca propiedad de la actora hasta la vía pública, a través de la finca propiedad del demandado, mediante la apertura al tráfico rodado del camino ya existente en ésta última finca, previo pago por la actora de una indemnización de 344,50 euros, todo ello con expresa condena de la parte demandada a las costas del proceso.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente reitera la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la falta de legitimación activa (por no ser, la de la actora, finca limítrofe con la suya) y afirma que la finca "0" no consta vendida (el recibo de compra es insuficiente), y figura a nombre de un tercero en el Registro de la Propiedad (no a nombre del padre de la actora, que no es parte), a cuyo efecto impugna el recibo y la declaración del Sr. Victor Manuel y el resto de pruebas testificales, como suficientes para acreditar la titularidad. Dice que la posesión no sería un derecho real que autorice a constituir una servidumbre y añade que sí hay otro acceso posible.

El apelado se opone y defiende que es propietaria de la parcela "0", resto de la registral matriz n. 2151 (no de la 2160), y tiene un derecho posesorio y derecho a pedir la constitución de la servidumbre, en un camino que "ha existit sempre". Añade que ese es el único camino hábil (no sería posible construir un camino en una pendiente del 13% y construyendo un puente de acceso y con peligro de inundaciones).

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 29 de octubre de 2007. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 19 de junio de 2008 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL SENTIDO DUAL DE LA PRETENSIÓN ACTORA

A pesar de las deficiencias del suplico de la demanda, en el que se pide que "se declare" y no que "se constituya" una servidumbre forzosa de paso, con salida suficiente a la vía pública por la finca del demandado y previo pago de indemnización, es clara la descripción del escrito de demanda en cuanto predica la existencia de una servidumbre ya persistente y no nueva, usada de tiempo inmemorial, consistente en un camino que el demandado ha hecho desaparecer y cuyo acceso ha cerrado (hecho 1º) y, al tiempo, en cuanto describe la concurrencia de las condiciones para el establecimiento de una servidumbre nueva.

Es decir, en cuanto se pide que "se declare" la servidumbre se insta el reconocimiento de un derecho ya existente, que ha sido objeto de un ataque o despojo, y en cuanto se pide el "establecimiento" de una servidumbre se está pretendiendo algo más, el reconocimiento del derecho a una servidumbre de características diferentes a las ya existentes.

Por ello, hay que concluir que el sentido de la pretensión es doble: en cuanto pronunciamiento declarativo se pide que se respete lo que ya había y en sentido constitutivo, se insta la ampliación del paso con "salida suficiente" y previo pago de una indemnización.

Esta apreciación es especialmente importante en cuanto se actúa por los estrechos cauces de un juicio verbal, propio de la protección posesoria, que sólo sería el proceso adecuado por razón de la cuantía si se dieran las condiciones de la regla 5ª del art. 251 LEC (lo que no parece claro).

En suma, se pide el respeto del derecho real ya existente, además de la constitución formal de un derecho real nuevo, de mayor amplitud, y su reflejo registral, lo que supone reclamar del órgano jurisdiccional que se respete lo que ya hay (o había), sin perjuicio de implicar también una petición de constitución de otra nueva servidumbre.

2. EL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO

No existe litisconsorcio pasivo necesario porque no se ha probado que lo que aquí se discute pueda afectar a un tercero no llamado al pleito. Lo que aquí se resuelve no deriva de un nexo común de intereses (SSTS 18 de marzo de 1988- RA 2214-, 4 de octubre de 1989 -RA 6883-, 22 de abril de 1991- RA 3016-, 29 de junio de 2001- RA 1466- y 20 de febrero de 2002- RA 2893 ), ni de una comunidad de riesgo procesal (SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998 - RA 9694-, 28 de diciembre de 1999 -RA 9378- y 20 de diciembre de 2005 - RA 7841 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que otra persona pueda quedar afectada por la resolución (SSTS de 4 de junio de 1999 -RA 4726- y 30 de septiembre de 1999 - RA 7848 ), de forma directa y no meramente refleja (SSTS de 2 de abril de 2003 - RA 3000-, 18 de junio de 2003 - RA 5647-, 22 de abril de 2005 - RA 3752- y 21 de marzo y 7 de septiembre de 2006- RA 5437 y 6521 ).

Es claro que las fincas de los litigantes son limítrofes y por ello no es preciso llamar a juicio a otros posibles vecinos.

3. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

Ha quedado probado a lo largo del proceso que la actora posee las fincas limítrofes con la del demandado, no sólo como titular registral de la finca n. 2154 (f.16, aunque en la escritura pública se cita como n. 1577, f.8, el Registrador le da el número 2154, f.10 v.), sino también como propietaria de la denominada parcela "0", unida sin solución de continuidad, porque la demandante presenta un recibo de compra, de 6 de diciembre de 1983 (f.96), ratificado por el testigo Sr. Victor Manuel en juicio, que la legitima como propietaria. Dicho recibo, prueba de la compraventa a su favor, figura a su nombre y no a la de su padre.

Es cierto que esta segunda propiedad no consta inscrita en el Registro de la Propiedad, pero ello no impide reconocer la realidad hasta ahora existente de la vieja servidumbre, ni sería obstáculo para constituir una nueva servidumbre, porque para la constitución de los derechos reales no se exige una inscripción constitutiva de la propiedad en el Registro de la Propiedad, aunque la falta de inscripción en el Registro del predio dominante podría impedir el efecto registral de la servidumbre.

En este sentido, no tiene efecto alguno que la posesión no sea un derecho real, porque no estamos discutiendo una acción posesoria.

4. LA SERVIDUMBRE PREEXISTENTE

Respecto a la servidumbre de paso en su estado preexistente, es evidente que procede "declarar" su existencia y permanencia, en el estado en que se hallaba antes de que el demandado cerrara el paso.

El Sr. Tomás no la ha negado en ningún momento (admite en juicio que él hizo el camino y que dejaba pasar al padre de la demandante, pero que no está de acuerdo con que lo usen arrendatarios que pasan a gran velocidad). Por su parte, el Ayuntamiento certifica (f.11) que el demandado ha cerrado con dos puertas y ha colocado un candado, por lo que debe concluirse que se ha probado que existe un derecho de paso que se pretende negar.

La previsión legal permite no solo que el establecimiento conste en un título o reconocimiento de servidumbre, sino que también permite acreditar el "establecimiento" por actos de simple dejación o complacencia (en contra de la doctrina del derecho español, SSTS 30 de abril de 1993 -RA 2958-, 14 de julio de 1995 - RA 6007- y 13 octubre de 2006 -RA 8999 )

El perito Sr. Evaristo sostiene que el paso tenía 3m. de ancho (f.18), pero este extremo no ha quedado acreditado (el perito Sr. Alberto dice en juicio que el ancho permite sólo el paso de un vehículo), de forma que el reconocimiento del restablecimiento del derecho de paso no ha de significar la ampliación del camino, ni la tala de árboles frutales, aunque sí ha de ser suficiente para el paso de vehículos. En suma, desde esta perspectiva, la resolución judicial simplemente reestablece el estado posesorio anterior.

5. LOS REQUISITOS DE LA NUEVA SERVIDUMBRE SOLICITADA

En cuanto a la modificación o ampliación de la servidumbre, en la medida en que se pretenda ahora una "salida suficiente" (suplico de la demanda) en el sentido de más ancho del actual, hay que aclarar que no será posible imponer al demandado una anchura mayor del paso, porque no se ha probado que concurran los requisitos para dicha ampliación.

A tal efecto, debe tenerse en cuenta que la constitución de una servidumbre forzosa de paso (art. 12 de la Llei 22/2001 y 566-7 del Codi civil) requiere:

a) Que el predio dominante no tenga salida a vía pública y, en este caso, restaurada la servidumbre histórica, no puede decirse que no exista salida a la vía pública;

b) O que la salida a una vía pública sea insuficiente para que la finca dominante pueda explotarse normalmente y, a tal efecto, la actora no ha acreditado tal insuficiencia, en relación con las necesidades propias de una finca que parece de uso mixto (residencial o de recreo y agrícola), por lo que corre con las consecuencias del art. 217 LEC ;

c) Que el paso se dé por el punto menos perjudicial o incómodo para las fincas gravadas y, si es compatible, por el punto más beneficioso para la finca dominante; según la pericial practicada aunque puede ser que la ampliación de la alternativa "A" sea más beneficiosa para la actora, porque evita un rodeo, existe otra alternativa (la "C", f.20) que parece menos perjudicial para las fincas que quedarían gravadas, porque sin suponer más pendiente parece que tendría menos recorrido y afectaría menos a las fincas implicadas.

En este sentido, ha quedado probado que el acceso desde el torrente (la alternativa "B" del informe pericial Don. Evaristo ) no es posible, en condiciones adecuadas, conforme a dicha pericial, al informe del Ayuntamiento, que establece que el actual es el "único acceso" a la finca (f.11), y a las declaraciones de los testigos Sres. Blas , Juan Enrique y Jose Francisco , a las que no se puede oponer las de los Sres. Cañada (porque la formulación de las preguntas no discrimina entre el paso a pie y el rodado) y Cherto (porque el testigo solo admite el paso en Land Rover o con maquinaria agrícola, lo que no se corresponde con un tráfico rodado normal). La declaración del perito Sr. Alberto tampoco confirma la viabilidad del camino "B", porque admite la necesidad de obras complementarias en el torrente y confirma las dificultades para superar el 13% de pendiente.

d) Que se indemnice adecuadamente; extremo en el que ya no es preciso incidir.

En suma, la ampliación que se pretende, a 3 metros, del camino ya existente no se justifica suficientemente cuando el propio perito de la actora Sr. Evaristo admite una opción "C", a través de otra parcela (la n. 18), igualmente practicable y de tramo más corto, para un acceso "suficiente" (en el sentido de más ancho que el actual) a un camino público.

6. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y:

a) Declaramos que las fincas n. 2154 y "parcela 0", propiedad de la actora Carina son titulares de una servidumbre de paso a través de la finca n. 2155, propiedad del demandado Tomás , en las condiciones ya preexistentes;

b) Rechazamos la constitución de una nueva servidumbre, de mayor amplitud a la existente, por no darse los requisitos legales;

c) No nos pronunciamos sobre las costas de instancia.

3. No hacemos pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.