Sentencia Civil Nº 386/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 105/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00386/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7001790 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 105 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 712 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: EMSAL LIMPIEZAS S.L.

Procurador: FERNANDO RODRÍGUEZ-JURADO SARO

Contra: PROROSAN S.L.

Procurador: MARIA CRUZ ORTIZ GURTIERREZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

DªMª JOSÉ ALFARO HOYS

En MADRID , a tres de junio de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 712/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante EMSAL LIMPIEZAS, S.L., representada por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada PROROSAN, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Cruz Ortiz Gutierrez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 23 de julio de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda promovida por PROROSAN S.L., representada por el procurador Dª MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ y asistida por el letrado Dª MARÍA TERESA NADAL CHARCO contra EMSAL LIMPIEZAS S.L., representado por el procurador D. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO y asistido por el letrado D. AGUSTIN GUARDIA PALAO, sobre reclamación de cantidad debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 28.452,85 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de mayo de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de junio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en el primer grado jurisdiccional, estimatoria en lo sustancial de la acción en reclamación de cantidad se ejercitó en la demanda instauradora de la litis, se alzó en apelación la parte demandada en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que inacoja íntegramente la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , donde se denunció la errónea de la actividad probatoria producida en los autos originales; planteamiento que obliga a reexaminar todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium, para comprobar si se ha incidido en la desatinada ponderación de la que se acusa en el único motivo de disentimiento.

Sentado lo anterior, es de reseñar ab initio que el perecimiento del recurso se impone ineluctablemente por su absoluta carencia de base estimable, al hacer supuesto de la resultancia demostrativa inequívoca que arrojan las diversas probanzas que integran el bagaje heurístico, las que, armónicamente conjugadas avalan de forma inconcusa las inferencias obtenidas por la Juzgadora a quo y que, por ende, han de quedar incólumes, habida cuenta que no han quedado en modo alguno eclipsadas por los asertos que vertebran el discurrir judicial, cuya atinada fundamentación este Tribunal comparte e incorpora a la presente resolución como un todo. Efectivamente el recurso ha de periclitar necesariamente por las razones que luego se explicitarán, por más que no sea superfluo poner de relieve determinadas circunstancias enjundiosas a modo de exordio, ya que mal se compadece el pedimento desestimatorio total que de la acción entablada se impetra en el suplíco del escrito de interposición del recurso de apelación con el allanamiento parcial deducido en el petitum del escrito de contestación a la demanda, aunque con acomodo en un hecho jurídico que ha quedado desprovisto de todo refrendo justificativo, e incluso orillando que básicamente los alegatos impugnatorios que conforman la discrepancia con el razonar judicial son mínimos y enderezados por antonomasia a destacar las circunstancias personales o profesionales de los testigos propuestos por su oponente procesal, conformando la generalidad de los asertos mera reproducción de la tesis sustentada en el escrito de litiscontestatio, lo que mal se aviene con la naturaleza del recurso de apelación que requiere ineluctablemente un ataque a la motivación judicial en que se asienta la respuesta proferida no sólo para permitir al órgano jurisdiccional ad quem dar contestación a las alegaciones que sirven de basamento a la disconformidad con dicha respuesta, sino también por transparencia del debate y permitir que la contraparte pueda oponerse a ellos y redargüir cuanto estime oportuno, viabilizando de esta suerte la operatividad de principios constitucionales que por su enjundia han sido proclamadas en el artículo 24 de la CE . Se vuelve a insistir en que estamos en presencia de un contrato con precio cerrado, pero intentado, cual acontece a lo largo de todo el escrito de interposición del recurso, alzaprimar su apreciación subjetiva de la prueba ejecutada frente al sentir objetivo reflejado en la sentencia emitida en la primera, cuya fundamentación ni siquiera se combate, máxime cuando no deben preterirse dos circunstancias de indiscutible enjundia, a saber: 1) la propia cláusula tercera del contrato de 12-1-2004 prevé en su apartado 2 la posibilidad de que se realicen unidades de obra no contratadas o partidas de obra de calidades diferentes a las expresadas en el presupuesto, estipulándose que se establecería el precio contradictorio entre la Dirección y la Contrata, sirviendo de base el precio unitario incluído en el presupuesto adjunto. Si hubiera alguna duda respecto a ese punctus saliens suscitado por la demandada, lo que se menciona ad omnem eventum, el análisis del presupuesto la volatizaría inmediatamente, dado que bajo la rúbrica "Notas de Presupuesto" (documento nº 9 obrante al folio 29), ya se determinó indubitadamente que si existiese diferencia de medición en cualquier partida, se valoraría a razón del valor unitario de la partida, así como que, una vez realizado el proyecto de ejecución se valoraría según éste los kilos de hierro y las cimentaciones según el proyecto, que la excavación a cielo abierto estaba pendiente de confirmación de cotas de niveles reales y que era susceptible de variación del presupuesto, al haber estimado una excavación de 40 cm. en toda la parcela, según la partida 01,02 del mismo y, por último, que se desconocía la pendiente real del terreno y que sería necesario realizar muros de hormigón como cerramientos laterales y trasteros, dependiendo del estado topográfico de la parcela. Esas notas se encuentran firmadas y no ha sido cuestionado el documento en que se integran, lo que denota que el aumento de obra se preveía como necesario y se aceptaba expresamente por la parte demandada, quien tuvo conocimiento del informe geotécnico y no puso objeción alguna a casi la totalidad de las certificaciones que fueron expedidas y tan insistentemente aduce desconocer, lo que mal cohonesta con el pago de las facturas donde las partidas cimentación y estructura y cerramientos permaneciesen prácticamente inalterables desde la factura 392/04, datada el 15 de junio, lo que no fue óbice para que la misma se abonase por transferencia, así como otras posteriores, como revela el examen yuxtapuesto de los documentos 6 y transferencias aportadas al acto de la audiencia previa al amparo de lo prevenido en el artículo 265.3 de la Ley Procesal Civil ; abono del que la parte demandada difícilmente puede pretender despejarse pretextando desconocimiento del contenido de las certificaciones. A mayor abundamiento, no se entiende que no se reclamasen esas certificaciones, si no se emitian, ni puede desconocerse la propia contradictio in terminis en que incurrió la representación parte demandada en el acto de la audiencia previa, al aseverar, por una parte, que no se oponía a unas medidas concretas y, por otra, que se oponía a las mediciones, comportamiento antitético que incardina dicha conducta en el radio de acción del artículo 405-2 del mismo cuerpo legal. Además los documentos nº 4 y 6 se impugnaron no por una razón consistente, sino por sedicente desconocimiento, siendo así que la prueba pericial practicada vino a elucidar la sintonía esencial de la certificación final cuya satisfacción se postuló en la demanda originadota del pleito, prueba, no se pretiera, a cuya ejecución se opuso la parte interpelada, e incluso formuló recurso de reposición en una actuación atentatoria de la buena fe procesal, lo que incluso debió haber motivado la utilización de la sanción prevenida en el artículo 247 de la LEC , en cuanto que dicha prueba iba enderezada a determinar el elemento capital del debate, id est, la cantidad de opus realizada, esgrimiéndose por la dirección Letrada de la entidad ahora apelante que no era necesaria, ya que cuando tuvo conocimiento del aumento de la obra se opuso, argumento que no resiste al menor embate dialéctico, como tampoco la insistencia de la parte demandada en que no contenía el informe pericial un desglose de las mediciones, ya que es llano que tanto en el momento de proponerse la prueba pudo haberse ampliado por dicha parte rituaria a otros extremos, in concreto, a que se confeccionase una relación de mediciones exhaustiva, como también pudo haberse solicitado, si se consideraba que el laconismo que denunció reiteradamente la sumía en una situación de indefensión, que se incorporase esa relación. El perito judicial procedió a la medición de unidades de obra que no estaban ocultas, tales como la estructura metálica y cerramientos, cubierta y falso techo de nave, albañilería, cerrajería, alicatado, entre otras, abrió calas y comprobó en 3 puntos, como muestreo de la profundidad de la cimentación, coincidiendo dicha profundidad con los datos obtenidos en el estudio geotécnico obrante a los folios 353 y ss., en el que se indica la profundidad mínima a la que se deben realizar los pozos de cimentación para asegurar la resistencia establecida del terreno como base de cálculo en el proyecto de ejecución de obra. Esa profundidad mínima antedicha evidencia que no ha habido intención alguna de ánimo de lucrarse la parte actora, como también que en manera alguna le es imputable la conducta insidiosa en la celebración del contrato que se alega intempestivamente en el escrito de interposición del recurso. El ingeniero redactor del proyecto de ejecución D. Ángel describió en el acto del juicio las condiciones del terreno, descartó que si no se hubiese realizado la excavación que produjo aumento de obra la nave podría sustentarse y destacó que aquélla era completamente necesaria, como también que siempre hay que llegar a firme so pena de se produzcan asentamiento, lo que es irrefutable. Todas las probanzas ejecutadas se inscriben en la misma dirección, e incluso la recalada de la Agencia Tributaria, de lo que ha de derivarse que en manera alguna se ha podido aquilatar incorrectamente la actividad probatoria ejecutada, lo que ineludiblemente hace fenecer el recurso.

Los demás alegatos vertidos en el escrito de interposición del recurso quiebra, al ser meramente tributario del tratamiento claudicante del argumento fundamental en que se residenció el disentimiento con las conclusiones certeras a que llegó la Juzgadora a quo. La cláusula 11ª no existe en el contrato, ni en el presupuesto donde en modo alguno se reservó la compañía contratista la facultad de aumentar unilateralmente el precio, sino que se previó, antes al contrario, la determinación del procedimiento de fijación de los precios contradictorios en la cláusula 3ª parcialmente trascrita. La necesidad de efectuar un estudio geotécnico, en modo alguno puesta en tela de juicio, pugna abiertamente con ese conocimiento completo que del terreno se mantiene, como lo evidencia la propia matización vertida por el director facultativo de la obra y autor del proyecto, al decir "En la zona había echadizo y no se veía a simple vista". Aducir nuevamente en el recurso que no se contó con la aquiescencia de la propiedad de la nave es un aserto condenado al fracaso por su absoluta sinrazón y verse desdibujado por el conjunto del cuerpo probatorio, máxime cuando ya en el presupuesto se efectuaron las apostillas que hemos dejado mencionadas. Resulta irrelevante para el enjuiciamiento que D. Ángel pusiese o no el visto bueno en las certificaciones cuando la generalidad de las mismas se hicieron efectivas con el montante plasmado en las facturas, por lo que también deviene vacuo de contenido el que las facturas no fuesen firmadas por la demandada. En suma, no existió oposición de la parte apelante al aumento de obra a que se circunscribe el pleito, como rezuma del abono de certificaciones en que constaban los capítulos en que ese aumento se tradujo, de lo que ha de seguirse, dicho está, el inacogimiento del recurso, sin necesidad de mayor fundamentación por la claridad meridiana del thema decidendi.

SEGUNDO.- Consecuencia de rehúse del recurso es que se impongan a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, en representación de la entidad mercantil "EMSAL LIMPIEZAS, S.L.", frente a la sentencia dictada el día veintitrés de julio de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución e imponemos a la parte apelante las costas procesales originadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.