Sentencia Civil Nº 386/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 867/2007 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00386/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7036349 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 867 /2007

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 220 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Pedro Miguel

Procurador: JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

Contra: Estíbaliz

Procurador: IGNACIO MELCHOR ORUÑA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a dos de junio de dos mil ocho.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 220/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Pedro Miguel representado por el procurador Don José Andrés Cayuela Castillejo.

De otra como apelada Doña Estíbaliz representada por el procurador Don Ignacio Melchor de Oruña.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de Marzo de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª Estíbaliz contra D. Pedro Miguel, procede acordar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes el 30 de junio de 2001, con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Dª Estíbaliz si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; así como la primera mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, verano u otras, a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, correspondiendo en cada caso respetivo la otra mitad al otra progenitor.

3.- En concepto de pensión alimenticia, Pedro Miguel abonará a Estíbaliz la cantidad de 1.200 euros mensuales, 600 euros por cada hijo que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo deocumentalmente y de modo fehaciente. si el gasto que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 NUM000, NUM001 quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de Dª. Estíbaliz pidiendo el otro progenitor retirar su objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes.

7.- Los préstamos serán abonados al 50%.

8.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACION ante la audiencia Provincial de Madrid (art. 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINDO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC )."

En fecha 26 de abril de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE RECTIFICA la sentencia, de 28 de marzo de 2007 en el sentido donde se dice que la Sra. Estíbaliz esta representada por el Procurador Sr. Conde de Gregorio, deberá constar por Procurador D. Ignacio Melchor Oruña y que la vivienda propiedad de las partes no está en DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, sino en DIRECCION000 nº NUM000, NUM002 que es el último domicilio conyugal.

No procede rectificar la sentencia en el resto de las peticiones

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe."

En fecha 18 de mayo de 2007 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE RECTIFICA el punto 4 de la parte dispositiva de la sentencia recaida en el presente procedimiento de fecha 228.3.07 , en el sentido de que donde se dice: "La vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 NUM000, NUM002 quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de Dª Estíbaliz pudiendo el otro progenitor retirar su objetos y efectos personales y de su exclusiva partencia , previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abonadota", debe decir "La vivienda familiar sita en DIRECCION000 NUM000, NUM002, quedara en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de DOÑA Estíbaliz, pudiendo la misma retirar sus objetos y efectos personales y de su esclusiva pertenencia y los de sus hijos, previo inventario, del último domicilio familiar sito en Lisboa (Portugal).

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Pedro Miguel presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 28 de enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Pedro Miguel se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde:

- Modificar el pronunciamiento atinente a la atribución de guarda y custodia, atribuyendo las mismas a mi representado.

- Modificar el pronunciamiento relativo a la atribución de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 NUM000, NUM002, entendiendo como domicilio familiar el que lo sea del el Sr. Pedro Miguel o se designe por éste para vivir él y sus hijos.

- Modificar el pronunciamiento atinente a la contribución al pago de pensión de alimentos de los hijos menores del matrimonio, acordando el pago por la actora de la cantidad de 200 euros, por cada uno de los menores, más adecuada las necesidades de los menores y al caudal o medios de la actora.

Subsidiariamente, en caso de acordarse la atribución a la favor de Doña Estíbaliz, la guarda y custodia de los menores, se solicita

- Minorar la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida, atendidas las necesidades acreditadas de los menores y los medios de su defendido en la cantidad de 700 euros mensuales o subsidiariamente en la que se fije por sus señorías.

- Imposición en costas a la actora para el caso de oponerse al presente recurso y ver desestimadas sus pretensiones.

Mientras que la dirección letrada de Doña Estíbaliz pidió la confirmación de la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas de la adversa.

SEGUNDO.- La objeción formal esgrimida por la parte apelante no puede ser acogida, ya que la sentencia civil no exige un apartado de hechos probados y en la sentencia que nos ocupa se relatan los hechos que se consideran acreditados en el fundamente de Derecho cuarto.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en torno a la guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

Los menores que presentan un buen desarrollo tanto físico como psicomotor, cognitivo y de lenguaje acorde a sus edades cronológicas tienen una mayor relación afectiva con la madre. Así en el informe pericial psicosocial que obra del folio 511 al 523 que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad se manifiesta que "la figura materna se significa como el progenitor psicológico del que reciben atención diaria y con la que tienen una gran vinculación afectiva al ser contingente, protectora y cubrir sus necesidades" y también que "los menores tienen un buen desarrollo madurativo a todos los niveles, así como una buena integración familiar queriendo y sintiéndose queridos por las figuras parentales; muestran una vinculación afectiva mayor con la figura materna que ha ejercido los roles tradicionales del progenitor psicológico propias para su edad de cuatro y dos años" (folio 523).

Sentado lo anterior, proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado y aun considerando que no consta que el padre esté incapacitado para asumir la guarda y custodia, hay que concluir que la decisión de la sentencia que nos ocupa en esta materia es ajustada a Derecho.

La desestimación de la petición de la parte apelante en materia de guarda y custodia lleva consigo de manera ineludible el rechazo de las peticiones accesorias a ésta.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en torno a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Pedro Miguel obtiene unos ingresos mensuales líquidos aproximados de 3.600 euros en catorce pagas, tal como acreditan los documentos acompañados a la contestación que obran del folio 302 al 311 ambos inclusive. Y con sus ingresos el antedicho además de la prensión alimenticia tiene que abonar el 50% de los préstamos, medida que no ha sido cuestionada, entre los que destaca el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, cuya cuota mensual ascendía en Agosto de 2006 al 1.952'94 euros, tal como acredita el documento acompañado al escrito rector del proceso que obra al folio 76 y el préstamo para la adquisición del vehículo cuya cuota mensual de amortización ascendía en el mismo mes y año a 524'49 euros (justificante bancario que obra al folio 74), y tiene que hacer frente a sus propias necesidades, debiendo señalarse en este punto que el demandante no soportaba gastos de arrendamiento cuando se dictó la sentencia que nos ocupa.

Por otra parte la demandante Doña Estíbaliz tiene también capacidad para contribuir al sostenimiento de los hijos. Esta trabajó antes del matrimonio (vid su informe de vida laboral que obra al folio 62) y durante el mismo hasta Marzo de 2005 según se manifiesta en la demanda (hecho sexto), posteriormente ha mantenido una relación laboral con Cadena S.A. desde el 1 de Diciembre de 2006 hasta el 13 de Marzo de 2007, finalizando la relación laboral por no superar el período de prueba, obteniendo unos ingresos con una base de cotización de aproximadamente 1.400 euros (documentos que obran a los folios 532 y 533) y en el acto de la vista el letrado de la parte actora manifestó que " su defendida perdió el trabajo que encontró y que actualmente está buscando otro, que esta semana ha tenido una entrevista, y creen que no va a tardar mucho en encontrar otro de las mismas características con unos 1.000 o 1.100 euros mensuales " (folio 563) y en el escrito de oposición al recurso de apelación (alegación cuarta) se admite que " pese a que la madre puede tardar en conseguir la estabilidad laboral, está perfectamente capacitada para conseguir un salario que se aproxime a los 1.000 euros mensuales".

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar. Dentro de esta parte proporcional, desde luego, no se incluyen los que origina la hija Marta Casilda pues no es común de los litigantes. El hijo Ignacio acude al Colegio "Paraíso" Sagrados Corazones que tiene un coste mensual según la demanda de 115 euros, pero el hijo Gonzalo no acudía a la guardería Fary Land cuando se dicta la sentencia que nos ocupa, efectivamente el documento aportado con el recurso de apelación que obra al folio 679 pone de manifiesto que causó baja el 22 de Diciembre de 2006 y en el escrito de oposición al recurso de apelación se admite que la madre dejó de llevar al menor a la guardería (folio 694) afirmándose (folio 693) que los menores acuden al mismo colegio concertado donde estudia su hermana mayor .

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, cuyo préstamo hipotecario es abonado por mitad entre ambos litigantes, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más ajustada a Derecho la cantidad de 400 euros que rige desde la fecha de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador José Andrés Cayuela Castillejo en nombre y representación de Don Pedro Miguel contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2007 aclarada por auto de fecha 26 de Abril de 2007 y por auto de fecha 18 de Mayo del mismo año por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos nº 220/07 a instancia de Doña Estíbaliz contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución, en el único sentido de que se fija en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 800 euros mensuales (400 euros por hijo) que rige desde la fecha de la sentencia de Primera Instancia, lo cual no implica la devolución de las mayores cantidades que hayan sido abonadas por este concepto por entenderse consumidas, rigiendo desde Enero de 2008 833'6 euros, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.