Sentencia Civil Nº 386/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 310/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 310/2010

Autos: separación contenciosa (art.770-773 lec nº : 483/2008

Juzgado Primera Instancia 6 Figueres

SENTENCIA Nº 386/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, diecisiete de noviembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 310/2010, en el que ha sido parte apelante Dª. María Luisa , representada esta por la Procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSEP AYATS DABAU; y como parte apelada D. Carlos Daniel , representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida por la Letrada Dª. MONTSE VALLÉS FIOL, siendo parte en el recurso el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Figueres, en los autos nº 483/2008, seguidos a instancias de Dª. María Luisa , representada por la Procuradora Dª. MARIA ROSA TRILLA SALELLAS y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP AYATS DABAU, contra D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora Dª. ELISA MARTINEZ PUJOLAR, bajo la dirección de la Letrada Dª. MONTSE VALLÉS FIOL, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO:

ACUERDO: la adopción de las siguientes medidas :

Primero.- Atribuir la guarda y custodia de la menor , Marisol, a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Segundo.- Establecer el siguiente régimen de visitas en favor del sr. Carlos Daniel para que pueda tener al menor y estar en su compañía en los siguientes términos: sábados o domingos desde las 10.00 hasta las 20.00 hores, atendiendo a la disponibilidad del horario laboral de la sra. María Luisa , efectuándose las entregas de la menor en el domicilio materno; un día intersemanal, el miércoles, desde las 16.30 hasta las 20.00 horas, efectuándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno; como régimen de visitas durante los períodos vacacionales de navidad , semana santa y verano, el padre podrá tener a la menor la mitad de los citados períodos vacacionales , correspondiendo la elección en los años impares a la madre y en los pares al padre.

Tercero.- Fijar provisionalmente en 150 euros mensuales la cantidad que deberá ser satisfecha por D. Carlos Daniel para la menor, en concepto de pensión de alimentos ; dicha cantidad se abonará por meses anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se señale por la actora, que deberá incrementarse anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios( libros y materiales escolares , clases de repaso, excursiones y colonias escolares, casals de verano) y los no sanitarios no satisfechos por la Seguridad Social serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Cualquier gasto extraordinario precisará del acuerdo entre ambos progenitores.

Cuarto.- No procede la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la sra. María Luisa .

Quinto.- No procede establecer compensación económica en favor de la sra. María Luisa .

No procede pronunciamiento alguno sobre costas por la especialidad que reviste la materia "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- La demandante Dª María Luisa instó demanda de medidas filiales y económicas frente a su pareja de hecho D. Carlos Daniel , con quien convivió "more uxorio" desde el año 2001 hasta el mes de julio de 2006, siendo el último domicilio conyugal el sito en Figueres en c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 y con tuvo una hija llamada Marisol nacida el 20.09.2002, por lo que en los momentos actuales cuenta con 8 años de edad.

La meritada parte actora insta el presente recurso en solicitud de que se le otorgue el uso de la vivienda que fuera conyugal, así como la suma de 300€ mensuales en concepto de alimentos para la hija cuya guarda y custodia ostenta y la concesión de compensación económica.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la primera de las cuestiones, la Sentencia que se impugna atribuye el uso de la meritada vivienda al demandado y padre sobre la acreditación de que madre e hija abandonaron el mismo por voluntad propia.

Frente a dicho razonamiento, el recurso, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, se funda en entender que el interés mas necesitado de protección es el de madre e hija.

El art 83 CF Catalunya, establece un orden de prelación a la hora de asignar el indicado domicilio, comenzando por la situación que ahora nos ocupa, esto es, la existencia de hijos en cuyo caso atribuye el uso al cónyuge con quien conviva en régimen de guarda y mientras dura esta. Si esto es así, es obvio que procede que sea la madre quien tenga el uso de dicha vivienda por mientras dura la guarda y custodia y ello con independencia de que, en estos momentos viva en la vivienda sita en c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Figueres, máxime cuando el padre no muestra interés por la misma al tenerla en venta en los presentes momentos.

Es por ello que debe aplicarse el precepto indicado y otorgar el uso a la madre por mientras tenga la guarda y custodia de la hija.

Por lo que se refiere al aumento de la pensión alimenticia, fijada en la resolución combatida en la suma de 150€ mensuales, la meritada resolución cifra dicha suma, referida a gastos ordinarios, sobre la base de que no se acreditan ingresos suficientes en el demandado para fijar la misma en los 300€/mes solicitados. Pues bien, esta Sala de apelación se halla frente a la misma situación probatoria que tuvo la Juzgadora de instancia por lo que, siendo la suma de 150€ mes la mitad de la de 300€/mes sin tener en cuenta los gastos extraordinarios fijados en la sentencia por iguales partes, no se estima oportuno modificar la misma.

Y respecto a la pensión compensatoria, la sentencia los deniega sobre la base de que, la convivencia tuvo una duración de cinco años sin que conste que el nivel económico de la demandante haya variado sustancialmente, estando incorporada al mundo laboral desde mayo de 2007.

Considerados los factores concurrentes en este caso y a los que hay que atender según prevé el articulo 84 CF y específicamente atendida la duración de la convivencia (5 años), la edad y estado de salud de la Sra. María Luisa , su formación y retribución actual, el hecho de asignarle la atribución del uso del domicilio conyugal y la edad de la hija común que está a su cuidado, no se estima necesaria la concesión de pensión compensatoria, por estimarse que con lo concedido en la sentencia de instancia y en esta de alzada, puedan considerarse compensados los efectos del desequilibrio económico que se hubieran haber producido por el cese de la convivencia conyugal.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso vocaciona en la no mención sobre las costas del mismo.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso presentado por la representación procesal de Dª María Luisa y REVOCAMOS la Sentencia de fecha 27.11.09 del Juzgado nº 6 de Figueres dictada en proceso 483/08 , en el único sentido de atribuir a la recurrente el uso del domicilio que fuera conyugal por mientras dure la guarda y custodia de la hija menor, confirmando el resto de los pronunciamientos. Sin costas del recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.