Sentencia Civil Nº 386/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 162/2009 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00386/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Secc. 1ª

S E N T E N C I A nº 386

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, siete de julio de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 162/2009, dimanante del Juicio Ordinario n.º 4-169/2008, seguido en

el Juzgado de Primera Instancia de Sarria sobre nulidad de operaciones particionales y otros extremos; siendo apelante la demandante Isabel ,

representada en Primera Instancia por la procuradora Sr. López Díaz y asistida del letrado Sr. García Bernardo y apelados los demandados Teresa ,

Herminio y Bibiana , representados por el procurador Sr. Martín Castañeda y asistidos del letrado Sr. Díaz Fuentes, y tambien apelados

Jacinta representada por el Procurador Sr. López Mosquera y asistida del Letrado Sr. Nuñez Torrón Latorre y tambien apelada Serafina en rebeldía y el MINISTERIO FISCAL ; actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha uno de diciembre de dos mil ocho, el Juzgado de Primera Instancia de Sarria, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. López Díaz, en representación de Dª Isabel , contra D.ª Teresa , D. Herminio , Dª Bibiana , Dª. Jacinta , Dª Serafina y el Ministerio Fiscal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones formuladas en la citada demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante Isabel , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en lo que se oponga a lo que, a continuación, se expone, y

PRIMERO.- El primer motivo o alegación que debe resolverse es el referido, aunque ciertamente en forma de "totum revolutum", a una supuesta resolución incongruente y carente de motivación que deben acarrear su nulidad, nulidad que se solicita en el suplico del recurso aunque después, subsidiariamente, se solicita la revocación. Ciertamente en algunos momentos de la resolución no existe excesiva motivación, pero desde luego se resuelve sobre la cuestión planteada, acertada o desacertadamente, por lo que no cabe hablar de nulidad ni de indefensión debiendo entrarse en la petición subsidiaria de revocación.

SEGUNDO.- El primer punto discutido es el relativo a la sucesión del causante D. Vicente del que la parte actora y recurrente pretende la nulidad, revocación o ineficacia o en su defecto complementación del Auto de fecha 14 de diciembre de 1.988 recaído en el expediente de declaración de herederos nº 304/88 por el que se declara único heredero a su hermano D. Agustín , estimando que se ha omitido como heredero de aquel a D. Demetrio . Pues bien, las partes demandadas se allanan parcialmente al reconocer que en la declaración de herederos del causante D. Vicente se ha omitido a su medio hermano D. Demetrio , por tanto en la sentencia se debió recoger tal allanamiento parcial sin necesidad de reconvención alguna respecto al mismo procediendo la complementación del Auto referido. Ahora bien, tal allanamiento parcial tiene su base en que se pretende el reconocimiento como tercer heredero de su medio hermano D. Oscar a lo que se opone la parte actora y aquí ciertamente la motivación es escasa si bien tal cuestión ya fue examinada en el primer fundamento de esta resolución por lo que no se va a volver sobre ella y con ella entramos en la segunda cuestión planteada por el recurrente y es la de la determinación de la fecha de fallecimiento de D. Oscar y por tanto de su sobrevivencia legal o no a su hermano D. Vicente . La sentencia de instancia desestima tal cuestión por falta de pruebas, pero obvia las disposiciones jurídicas existentes sobre la materia. El artículo 195 del Código Civil después de señalar que mientras no se produzca la declaración de fallecimiento se presume que el ausente ha vivido, señala que toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario. Los artículos precedentes señalan los casos de las llamadas ausencias simples y ausencias calificadas y así en los primeros se presume legalmente la vida en los plazos señalados mientras que en los segundos se tiene en cuenta que es más prudente situar la fecha de la muerte en el momento de la situación de riego, por lo que el hoy recurrente pretende que la situación tanto en el supuesto de que sea ausencia calificada que basa en lo expuesto en el escrito rector del expediente de declaración de fallecimiento instado por las codemandadas y hoy apeladas Doña Teresa y Doña Bibiana que se referían a su desaparición en el año 1921 en acción de guerra en África aunque con posterioridad ahora se hable por las mismas de que D. Oscar no tomó parte en aquellas acciones militares presumiéndose una posible deserción y marcha a ultramar, es lo cierto que por una parte en su testamento del año 1.941 la madre del desaparecido D. Oscar ya no menciona a éste y el hecho cierto de que D. Oscar desapareció en el año 1.921, por tanto aún dejando a un lado los plazos breves de la ausencia calificada y entrando en los de la ausencia simple (Art. 193 ) y cogiendo los más largos la fecha de fallecimiento no podrá situarse en fecha posterior a los diez años siguientes de la desaparición, es decir debe fijarse la fecha de su muerte en el día 1 de enero de 1.932 por lo que la sentencia en este punto debe de ser revocada, lo que conlleva que las pretensiones formuladas por el actor y recurrente deben ser acogidas en lo relacionado con las declaraciones antedichas.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, debemos referirnos ahora a la petición de nulidad de las operaciones particionales practicadas en el procedimiento de división de herencia nº 432/01 y la solicitud de nuevas operaciones particionales y nueva valoración de las fincas por el Sr. Jose Daniel . Al respecto, en cuanto a una nueva valoración de fincas no se estima ni procedente ni necesario, el principio de conservación de las particiones en cuanto ello sea posible es una constante jurisprudencial mantenida, no estimándose que exista una desigualdad de lotes que llevara a aquella nulidad vía artículo 1.061del Código Civil que tiene un carácter facultativo y no exige una igualdad matemática, no pudiendo olvidarse además que el informe de tasación elaborada por el Sr. Braulio que es el seguido por el contador-partidor Sr. Genaro fue realizado antes de conocerse los lotes y aquel fue elegido por mútuo acuerdo de las partes, no valiendo ahora, al no gustar tal valoración y reparto pretender su modificación y tampoco cabe hablar de una rescisión ya que no se ha probado tal lesión en más de la cuarta parte que en todo caso admitiría una compensación y, finalmente, como resulta del suplico de la demanda tampoco fue expresamente pedida (Arts. 1.076 y siguientes). Examinadas las consecuencias de la admision de las declaraciones solicitadas antes aludidas y su repercusión en la partición efectuada no se estima que existan suficientes razones de entidad o, lo que es lo mismo, causas sustanciales que aconsejen la nulidad de la partición y la realización de otra nueva que iría contra el principio conservacionista señalado "favor partitionis", por lo que las diferencias que pueden existir con arreglo a lo que se va a declarar se estima que pueden ser reparadas en metálico, entendiéndose que una nueva petición supondría unos gastos mayores que los efectos de la misma, siempre, claro está, que se lleven a cabo las compensaciones correspondientes en razón a las variaciones que supongan las declaraciones aludidas, por todo lo cual se está en el caso de estimar parcialmente el recurso formulado, con revocación parcial asimismo de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dado que se estima parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones no procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una expresa imposición de las costas de la primera instancia. Y dado, asimismo, que se estima parcialmente el recurso formulado no procede una expresa imposición de las costas de esta alzada acorde a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley procesal civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia de Sarria , debemos revocar y revocamos la misma dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos: 1º) La nulidad e ineficacia del pronunciamiento contenido en el Auto de fecha 20 de marzo de 2.002 en el procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre declaración de fallecimiento nº 307/01 en virtud del cual se fija como fecha del fallecimiento de D. Oscar el día 10 de septiembre de 2.001, 2º) Que la fecha de defunción de D. Oscar se fija en el día 1 de enero de 1.932, 3º) La nulidad e ineficacia del _Auto dictado por el Juzgado de fecha 13 de noviembre de 2.002 en el procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre declaración de herederos Nº 301/2, 4º) Que la única y universal heredera de D. Oscar lo es su madre Dª Filomena , 5º) La complementación del Auto dictado por el Juzgado nº 1 de los de Lugo de fecha 14 de diciembre de 1.988 en el procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre declaración de herederos nº 304/88; 6º) Que los únicos y universales herederos de D. Vicente lo son sus dos hermanos Demetrio y Agustín , el primero de vínculo sencillo y el segundo de doble vinculo razón por la cual toma el segundo doble porción en la herencia con respecto al primero, desestimando las peticiones 7ª y 8ª de la demanda y sin perjuicio de la procedencia de la compensación en metálico de cualquier diferencia estimable llevándose a cabo así, en su caso, la oportuna reparación, condenando a los demandados a este y pasar por las anteriores declaraciones y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.