Sentencia Civil Nº 386/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 166/2009 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00386/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 12

MADRID

ROLLO: RECURSO DE APELACION 166/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 40 de MADRID

AUTOS: ORDINARIO 996/2004

DEMANDANTE/APELANTE: Dª. Micaela

PROCURADOR: D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ

DEMANDADO/APELADO/IMPUGNANTE: Jose Ignacio

PROCURADORA: Dª. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

DEMANDADOS/APELADOS: Dª. Adolfina ; Dª. Estefanía ; D. Bernabe .

PROCURADOR: D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍA; D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍA; D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍA

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 386

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Dª. MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a 9 de junio de dos mil diez.

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 996/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 40 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 166/2009, seguido entre las partes; de una como Demandante/Apelante: Dª. Micaela , representada por el Procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ, como Demandado/Apelado/Impugnante D. Jose Ignacio representado por la Procuradora Dª. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ, y como Demandados/Apelados, Dª. Adolfina ; Dª. Estefanía , esta como Defensora Judicial de D. Bernabe , todos ellos representados por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA, sobre partición de herencia, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 40 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de Junio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Desestimo la demanda presentada por Dª. Micaela , frente a Dª. Estefanía , Dª. Adolfina , D. Jose Ignacio y D. Bernabe . Procede hacer imposición de las costas a la parte demandante". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Demandante Dª. Micaela , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 2 de Junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El presente litigio trae causa de la acción ejercitada por Dª Micaela frente a sus hermanos Dª. Estefanía , Dª. Adolfina , D. Jose Ignacio , y su padre D. Bernabe , instando la nulidad por simulación absoluta por ilicitud de la causa de la donación de dos fincas, una en Madrid y otra en Villacañas, a favor de Dª. Estefanía y Dª. Adolfina , declarando rescindidas las mismas, con restitución de lo donado, o, subsidiariamente, la reducción de las donaciones por inoficiosas al perjudicar los derechos legitimarios de su representada. Declarando la pertenencia a la herencia yacente de Dª. Matilde , de dichos inmuebles en la porción de herencia que corresponda a la causante, así como la nulidad de los actos o negocios de transmisión de la indemnización percibida por su madre que se deberá reintegrar a la herencia yacente.

Habiéndose dictado sentencia en la instancia que desestima íntegramente la demanda.

TERCERO.- Por la representación de Dª. Micaela se interpone recurso de apelación sosteniendo la nulidad de las donaciones, efectuadas por Dª. Matilde a favor de sus hijas Dª. Estefanía y Dª. Adolfina , de dos inmuebles sitos en Madrid y Villacañas, al entender que existe una simulación relativa, porque bajo el negocio aparente de donación no querido se oculta otro realmente querido que es el de desheredación, desheredación que se lleva a cabo fuera de testamento y sin expresión de causa legal, contraviniendo lo establecido en el Art. 849 del CC .

En igual sentido plantea impugnación el demandado absuelto D. Bernabe en lo que le resulta desfavorable, instando se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de su hermana.

El examen del recurso determina analizar en este fundamento las alegaciones sostenida por recurrente sobre la nulidad de las donaciones, en la demanda cuando se referían a que eran nulas por perseguir un fin ilícito, es decir, perjudicar el derechos de los otros dos hermanos a su legitima de modo que, al no existir bienes en la herencia de Dª. Matilde , se les ha desheredado, al realizar estas donaciones a favor solo de las otras dos hermanas. Se constata que en esta alzada se argumenta que se trata de una simulación relativa, cuando en la instancia se basaba esta nulidad en una simulación absoluta, lo que supone una innovación argumental que vedaría su conocimiento en esta alzada, pero dada la vinculación de los planteamientos entramos a resolver sobre este motivo de impugnación.

La Audiencia Provincial de Salamanca en sentencias de 23/02/2005 y de 18/05/2001 analiza la doctrina relativa a la simulación absoluta y relativa y al respecto afirma que: "El problema de la falsedad de la causa tiene íntima relación e identidad con la cuestión de la simulación del consentimiento contractual, siendo una de las variedades que la simulación puede adoptar. La simulación figura como uno de los supuestos de discordancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, que se produce de una forma consciente y procediendo ambos contratantes de común acuerdo. Existe simulación, pues, cuando los contratantes dictan una regulación de intereses distinta de la que piensan observar en sus relaciones, persiguiendo a través del negocio un fin (disimulado) divergente de su causa típica, caracterizando un tipo de negocio diferente al simulado (simulación relativa), o no celebrando, en realidad, negocio alguno (simulación absoluta). Es decir, negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, sea que no existe en absoluto, sea que es distinto de aquél que se muestra al exterior o un negocio que no fue perfeccionado (simulación absoluta), o lo fue de modo diferente a aquél expresado (simulación relativa), siendo un disfraz para encubrir un negocio diverso".

Se ha considerado que la simulación absoluta supone un acto o contrato fingido carente de contenido real y en el que faltan todos los requisitos del contrato (STS de 5 de octubre de 1962 ). La simulación relativa implica un acto o contrato enmascarado, en el que se manifiesta una apariencia contraria a la verdadera realidad del acto que se quiere realizar y en el que, si bien existen los requisitos del contrato, éstos están desfigurados al disimularse o fingirse, ora el contenido, ora los sujetos, o ya la naturaleza o la causa del contrato (STS de 12 de julio de 1941 ). Pero el negocio disimulado ha de reunir todos los requisitos legales y, entre ellos, el de tener una causa verdadera y lícita e, incluso, reunir las condiciones formales precisas (SSTS de 9 de mayo y 28 de octubre de 1988 ).

Por su parte, el TS en sentencia de 15 de noviembre de 1993 , ha señalado que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato por responder ésta a otra finalidad jurídica distinta. Existe simulación absoluta, cuando se da una carencia absoluta de causa en el contrato, y existe contrato disimulado o simulación relativa, que es lo que la actora reprocha al contrato litigioso, cuando la voluntad contractual representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza.

La doctrina jurisprudencial es pacífica a la hora de exigir que la simulación contractual debe ser probada por parte de quien la invoca como causa de nulidad del contrato, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia. Así, ya en la STS de 10 de abril de 1964 , se afirmó que, "la divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad real ha de ser probada por quien la afirma, pues en otro caso el derecho considera la voluntad declarada como coincidente con la voluntad real. La simulación contractual, como cuestión de hecho, ha de ser probada por quien la alega y, de no existir una prueba directa del acuerdo simulatorio, su existencia sólo puede revelarse por pruebas indirectas que lleven al juzgador a la apreciación de su realidad (SSTS de 23 de enero y 2 de noviembre de 1989 ), y, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba indirecta de presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil y con su base apreciar comportamiento simulador cuando, son arreglo a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominalmente expresa (SSTS de 1 de julio y 19 de septiembre de 1988, 28 de febrero de 1991 y 7 de enero de 1992 )".

Afirma la recurrente que la voluntad real y en un principio encubierta con la donación, era desheredar a los hermanos D. Bernabe y Dª. Micaela pues con estas donaciones se vaciaba el caudal de la herencia, este extremo no es compartido por esta Sala, por cuanto:

1º) El mero hecho de transmitir los inmuebles por donación, cumpliendo todos los requisitos legales, al amparo del art. 633 CC , toda vez que, se ha realizado en escritura pública y se ha hecho constar la aceptación. Por ello dicha transmisión per se, no implica necesariamente que la causa sea ilícita, sino que la misma puede obedecer a la causa esencial de estas transmisiones cual es la liberalidad.

2º) No puede deducirse sin más prueba que aquel negocio persiguiese perjudicar la legítima de la actora y de su hermano, sino que corresponde al demandante acreditar la ilicitud de la causa de donación y que encubría otro acto real, carga probatoria del artículo 217 de la LEC , que no consta cumplida con las alegaciones no probadas, sobre la obstaculización por parte de las demandadas en las relaciones de los apelantes con su madre, o sobre la falta de mas bienes, constando un capital procedente de una indemnización formando parte del caudal redelicto. Por el mismo criterio podría sostenerse que lo que hizo la madre y donante fue asegurar que las hijas recibiesen unos concretos bienes, en este caso las dos viviendas, pero sin la finalidad desheredatoria que se alega; y buscando agradecer el cuidado que más directamente le prestaron estas dos hijas favorecidas con las donaciones.

3º) Por otro lado, tanto si atendemos a los cálculos efectuado por el Juez a quo en la sentencia, fundamentos de derecho quinto y sexto, como los realizados en los informes periciales, constatamos la existencia de otros bienes, lo que dificulta esa intencionalidad, como cabría suponer de no haber existido más que estos dos inmuebles. Otra cuestión es que se exceda o no con estas donaciones la legítima que corresponde a los apelantes, lo que podría provocar su reducción, que no su nulidad. Por ello no se puede acoger esta razón del recurso de apelación.

CUARTO.- Vinculado precisamente en este último razonamiento se encuentra el motivo Segundo de la apelación, en el cual se denuncia error en la valoración de la prueba, respecto a la existencia de otros bienes en la herencia yacente de Dª. Matilde , en concreto fondos depositados en CAJA MADRID, que permitirían según la sentencia de instancia, pagar la legítima a la apelante y su hermano.

Alega la recurrente que tales fondos son de exclusiva titularidad de la hija Dª. Estefanía , y los ha integrado en su patrimonio, por lo que no forman parte del caudal hereditario.

Dichos fondos aparecen bajo la titularidad de Dª. Estefanía pero no aparecen integrados en su patrimonio en cuanto a que ella misma manifiesta y asegura que dicho capital, tan solo a efectos de gestión del mismo, se registra a su nombre en representación de su padre que es el usufructuario, pero que están a disposición de los herederos en el momento en el que se haga la partición de la herencia. Y esta alegación la vincula frente a tal compromiso asumido respecto de este capital, lo que será exigible cuando se proceda a la partición de la herencia. Por lo tanto, no hay error en la apreciación de la prueba respecto de este punto, en el caudal redelicto hay un capital en dinero, que debe ser objeto de reparto y adjudicación a los herederos, sin que se pueda apreciar que la herencia yacente se encuentre vacía de contenido, pues reiteramos existe este capital pecuniario.

En cuanto a que el usufructuario de los mismos sea el marido de la causante D. Bernabe esto no priva de la herencia a sus hijos, pues lo que les atribuye es la nuda propiedad persistiendo el usufructo.

El usufructo del dinero constituye un cuasi-usufructo o usufructo impropio regulado por el art. 482 del C.C ., siendo obligación del usufructuario al terminar el usufructo la de pagar el avalúo, si se hubiesen dado las cosas estimadas, o la restitución de igual cantidad y calidad, o el precio. El usufructo confiere la facultad de uso y servicio de la cosa, pero no la de consumirla o enajenarla, integrando aquella facultad de uso el "ius possidendi" (el poder y deber de tener la cosa a su disposición) y la de servicio el "ius fruendi" o percepción de los frutos de la cosa, frutos que en el caso de cosa consistente en dinero son los civiles que se contemplan en el art. 355 del C.C . En consecuencia cuando por la naturaleza de la cosa dada en usufructo, cosas consumibles al primer uso cual es el dinero, el "ius utendi" apenas tiene valor sin el "ius abutendi" o derecho a consumir la cosa, es el propio ordenamiento jurídico el que consiente la destrucción y consunción de la cosa para imponer al usufructuario la obligación de devolver el "tantundem ....", (AP Cantabria, Sección 2ª, Sentencia 08/02/2002 ), esta valoración jurídica nos lleva a concluir que los herederos como nudos propietarios ostentaran al aceptar la herencia, un derecho de crédito sobre el usufructuario para la restitución del dinero a la extinción de éste. Y nos lleva a considerar que entre las facultades del usufructuario, se encuentra la de la disposición del dinero como tal, al ser inherente a este usufructo.

Asimismo procede significar, como consideración general, que la facultad de disposición de bienes usufructuados no es ajena a nuestro derecho jurisprudencial como significa la STS de 03/03/2000 al decir que "la Jurisprudencia... y la doctrina de la Dirección General de los Registros (Resoluciones, entre otras, de 23 de julio 1905, 29 de noviembre 1911, 12 de enero 1917, 22 de febrero 1933, 9 de marzo 1942, 8 de febrero 1950) vienen reconociendo la posibilidad jurídica del usufructo de disposición", o con facultad de disposición, y tampoco al derecho positivo a través del artículo 482 del Cc donde se dice que: "Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá el derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo".

En cuanto a la suma de este capital, ciertamente la recurrente, cuando pretende que la cuantía sea la misma que la suma en la que se indemnizó a su madre 194.494 ?, ignora los razonamientos de la sentencia de instancia, que descuenta una serie de conceptos que deben ser igualmente reconocidos en esta alzada. Como son los costes de ingreso en el Residencial Ave María por 27.161,21 ?, costes funerarios por 1.134,69 ? y costes judiciales de un procedimiento cuya existencia no cuestiona la recurrente, reduciéndose esta cantidad a la suma de 120.153,29 ?. Cuyo cálculo, ante la suficiente prueba documental que aportaron las demandadas en apoyo de tales descuentos, ha de ser confirmada en esta alzada, pues la apelante de ningún modo ha probado que tales gastos no sean deducibles.

En conclusión, no puede admitirse la nulidad de estas donaciones, pues no se ha demostrado por las recurrentes, que dichas operaciones encubran otro acto diferente, cual es la desheredación del resto de los otros dos herederos, pues se ha demostrado la existencia de otros bienes dentro del caudal hereditario, como es la suma dineraria reseñada, que excluye la denunciada desheredación, como acto jurídico encubierto. Por lo que los dos primeros motivos del recurso deben decaer, compartiéndose el criterio de la Juzgadora de Instancia.

QUINTO.- Se alega como otro motivo de su recurso de apelación por la representación de Dª. Micaela , con apoyo de la impugnación formulada por la representación de D. Bernabe , error en la aplicación de las normas jurídicas y en la calificación sobre reducción de las donaciones por inoficiosas. Y ello porque entiende que la disposición del tercio de mejora por el causante no puede ser presunta, debiéndose hacer por testamento o en el caso de donación de modo expreso. Y en el presente caso tan solo consta en las escrituras de donación, que éstas no son colacionables, lo que no puede interpretarse como voluntad expresa de mejorar a las dos hijas demandadas, por lo que persiste el derecho de la recurrente y el impugnante a la legítima en toda su extensión.

En el presente caso ambas donaciones efectuadas por la causante a sus hijas Dª. Estefanía y Dª. Micaela son expresamente no colacionables según se dispone en las escrituras, por lo que siendo la donación un contrato traslativo de la propiedad, art. 609 del Código Civil , al momento de abrirse la sucesión mortis causa, que es el fallecimiento, art. 657 del Código Civil , el bien donado no forma parte de la herencia. Pues ésta se forma con los bienes y derechos del causante que no se extingan por su muerte, art. 659 del Código Civil .

Por tanto los herederos no disponen de acción de real en relación con lo donado por el causante, sino de la acción personal de reducción del importe o valor en la parte que resulte inoficiosa la donación, pero no de reintegro del bien al activo hereditario. Solo cabe computar su valor y del resultado exigir la devolución. Opera lo dispuesto en el art. 654 del Código Civil : "Las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 636 , sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso; pero esta reducción no obstará para que tengan efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos. Para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este capítulo y en los artículos 820 y 821 del presente Código ".

La remisión a las normas de los artículos 820 y 821 no significa que la inoficiosidad y consiguiente reducción de la donación sea asimilable a la colación, aunque en determinadas circunstancias, por simples razones de ajuste económico entre relictum y donatum, como el supuesto de autos el resultado sea el mismo. Si la donante manifestó que la donación se hacía con carácter no colacionable, el valor de lo donado no puede considerarse como parte de lo que corresponda al donatario por herencia, el efecto de la colación es que el donatario "tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido". Sin embargo, sea o no colacionable la donación, en ningún caso puede afectar al mínimo intangible de la legítima.

Lo expuesto se ajusta a la doctrina jurisprudencial de la que es muestra la Sentencia del TS de 17 de marzo de 1989 , que establece: "para determinar el importe de las legítimas, y saber lo que se puede o no recibir por testamento (artículos 636 y 654 de Código Civil ) haya de tenerse en cuenta, no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones gratuitas realizadas "inter vivos" (reunión ficticia del "donatum y el relictum") cuyo valor contable representará el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios, no legitimarios o extraños... pero con la salvedad de que la palabra colacionables, referida a las donaciones, tiene aquí un sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1.035 , y que más bien significa computables. Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad".

La división de la herencia puede hacerse sin perjuicio de la obligación de colaciones cuando la partición se realice, al constituir la colación por imputación una aportación contable del valor del bien donado que se adicionará al activo partible, y no una aportación de bienes innatura.

Como expresa la sentencia del TS de 21 de abril de 1997, con cita de la lejana de 16 de junio de 1962 y cuya importancia no es baladí para la resolución del presente debate, que el artículo 818 viene a operar en forma de computación del haber hereditario, estableciendo las bases para la determinación de la legítima, a cuyo efecto, al ser ésta parte alícuota de la masa hereditaria, es preciso fijar mediante la correspondiente prueba el líquido de la misma, que resulta de la diferencia entre el activo (suma del valor de los bienes del causante al tiempo de su fallecimiento), y el pasivo (deudas y cargas del testador hasta el momento de su muerte). El valor líquido así obtenido no es el que sirve de base a la legítima, ya que ha de agregarse a aquél, tratándose de relaciones entre herederos, como es el supuesto de autos, el importe de las donaciones de naturaleza colacionable que refiere el art. 1.035 CC -colación en sentido estricto-, y en cuanto al valor que tenían al tiempo de realizarse el acto de liberalidad (art. 1.045 CC ). La donación se deberá reputar inoficiosa si atenta a la legítima, al perjudicarla, causando así la necesidad de su minoración, en atención a los artículos 636 y 654 CC , y solamente puede subsistir si respeta dicha cuota hereditaria forzosa por tener cabida en la de libre disposición. No se genera entonces suplemento de la legítima, al no resultar perjudicado el heredero forzoso en dicha porción legal, y no tiene lugar la imputación cuando en el art. 1.037 CC se establece que la colación no procede, si el testador así lo dispone, salvo el supuesto de inoficiosidad. Lo que hay que entender es que entonces no se imputarán las donaciones en la legítima, pero no que se prescinde de aquéllas en el inventario general de los bienes del causante para imputarlas donde resultase preciso. En este sentido resulta igualmente esclarecedora la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 mayo de 2008 , que establece que en el caso de que "en la escritura pública de donación se declara a la misma no colacionable de un modo expreso. Ciertamente que ha de ser computada en el activo hereditario junto a los bienes de dejados por los causantes para hallar al valor de las legítimas y deducir de ello si son oficiosas o no, en cumplimiento del art. 818 CC , pero mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños (art. 819 Cc ), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1.035 Cc ".

La conclusión anunciada parece ya obvia: resulta necesario incorporar en el caudal de la herencia de la causante el valor de los bienes donados, no las fincas en concreto, con el fin de concretar el haber total y general partible y los tercios respectivos para precisar si la donación ha infringido en todo caso la legítima. En suma, dispensa de colación no equivale a pérdida de la cualidad de colacionable de la donación respectiva. La donación -no se entendería de otro modo el artículo 1.036 - dispensada de colación ha de ser considerada a los efectos de determinar el importe económico de las legítimas.

Hay que examinar a continuación el primero de los puntos realmente en controversia cual es el momento a considerar para valorar los bienes objeto de las donaciones. Esto es si han de valorarse al momento del fallecimiento del causante, o siguiendo el criterio del momento en que se evalúen los bienes hereditarios.

Al respecto hay que afirmar que la valoración al tiempo de la liquidación, que en aras de esa equivalencia de las cuotas, se predica tras la reforma (modificando el criterio anterior expresado en las SSTS 25/06/1946, 09/11/1962 y 29/09/1966 , que atendía a la fecha de la muerte del de "cuius"), no sólo de los bienes colacionables, sino también del "relictum"; conforme al criterio unánime de la actual doctrina, como consecuencia del mandato expreso y terminante del art. 847 en su redacción de 1981 : Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente. Así se pronuncia la jurisprudencia pudiendo señalar al efecto entre otras la Sentencia Tribunal Supremo número 29/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 24 enero Recurso de Casación número 4591/2000 según la cual "efectivamente se ha procedido al valorar los bienes al tiempo de liquidar la porción correspondiente, que se ha concretado en el momento de la presentación de la demanda, lo que no plantea cuestión alguna, ni podía plantearla dada la claridad de la norma y la jurisprudencia recaída: sentencias de 20 de junio de 2005, 21 de octubre de 2005 y 14 de diciembre de 2005 .

En efecto la modificación del artículo 1.045 consistió en referir el tiempo del evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación (STS de 17 de marzo de 1989 ); el artículo 1.045 establece como importancia constatable de la colación el sistema "ad valorem", es decir, que no han de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valoración al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, lo cual es absolutamente lógico, ya que al tratarse de una prestación de valor, en principio, había que tener en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado, por mor, esencialmente, al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria, y en este sentido se ha inclinado la doctrina científica moderna y la doctrina jurisprudencial (SSTS de 9 de julio de 1982, 17 de marzo de 1987 y 22 de noviembre de 1991 ); además, el párrafo primero del artículo 1.045 , tanto desde el punto de vista finalista, como desde el conceptualista, permite una interpretación literal, que no admite duda, y ello desde el instante mismo de que es lógico y sobre todo justo que la frase "al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios" significa que, en circunstancias normales, los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer en el instante de practicarla (STS 4 de diciembre de 2003 ); y el artículo 1.045 , en su actual redacción, adopta, frente al sistema anterior, el de colación "ad valorem", por lo que el valor de los bienes que hubieren sido objeto de donación se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, ya que tiene lugar en el momento de evaluar los dejados en herencia (STS de 20 de junio de 2005 ). Este criterio es el que sigue esta Sala y plantea la parte recurrente revocándose el mantenido en la sentencia de instancia que sigue de la valoración al tiempo del fallecimiento del causante.

En consecuencia, de conformidad con el Art. 908 del CC, la legítima de los hijos y descendientes la constituyen las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. El ultimo testamento de Dª. Matilde es el aportado con la demanda fechado en 1.994, según el certificado de ultimas voluntades, folios 32 y ss de las actuaciones. En el aparece la voluntad de mejorar a sus hijas Dª. Micaela y Dª. Adolfina respecto de la propiedad del piso de la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, propiedad que posteriormente dona íntegramente a su hija Dª. Adolfina . Con lo cual las donaciones reseñadas y la disposición testamentaria otorgada anteriormente, no son compatibles, aunque pudieren tener disposiciones complementarias (como sería la imputación de la donación a mejora, art. 825 del Código Civil , si procediera la colación, pero en el caso de autos la donación no es jurídicamente colacionable por disposición de la donante) y en consecuencia, dado que no consta que formen parte de la mejora, no pueden considerarse como incluidas en tal tercio.

Por ello partiendo de que la legítima se conforma por los dos tercios del caudal, y que en el mismo debe comprender el valor actualizado según los informes periciales de las viviendas de Madrid y Villacañas, por importe 262.294 ? y 236.741 ?, de los que corresponde un 50% por gananciales a la causante esto es 131.147 y 118.370,5 que suman 249.517,5 ? a lo que se debe añadir la indemnización percibida de 120.261,64 ?, hace un total de 369.779,14 ?, cuyos dos tercios son 246.519,42 ?, que divididos entre los cuatro hermanos da una legitima por cada uno de 61.629,8 ?.

Si tenemos en cuenta que el caudal redelicto esta compuesto por lo que resta de la indemnización que asciende a 120.261,64 ? que al ser de carácter privativo se computa en un 100% faltan 2.998,07 ? para cubrir las legitimas de los dos hermanos no favorecidos con las donaciones, por lo cual las mismas deben ser reducidas por inoficiosas en esta cuantía.

Debe tenerse en cuenta que el que las donaciones sean inoficiosas, no supone que pierda eficacia la dispensa de colación. El art. 1.036 lo que ordena, en consonancia con el carácter imperativo de las normas sobre las legítimas, es que se reduzca la donación, no que toda ella sea colacionable. Salvaguardada la legítima de otros herederos forzosos, y si quedare algún resto, sobre él ha de recaer la dispensa de colación porque nada hay ya que proteger imperativamente. Por tanto, si hubiese inoficiosidad y dispensa de colación, el donatario ha de ver reducida la donación solamente en la medida necesaria para el pago de las legítimas lesionadas.

Hay que tener en cuenta que la colación se refiere a la cuenta de participación de heredero forzoso en la herencia. Por otra parte, en nuestro sistema legitimario el testador puede dejar la legítima "por cualquier título", sin excluir ninguno, por tanto "inter vivos" o "mortis causa". Así lo dispone el artículo 815 del Código Civil . Implica en definitiva el hecho de no ser colacionable una donación que no es imputable a la legítima, salvo si la masa partible es menor que la suma de las legitimas, en cuyo caso una donación dispensada de ser colacionada, puede imputarse a la porción de legítima que no quede cubierta con la masa partible.

Sin que pueda admitirse que los donatarios abonaran cantidad alguna, en reformas o gastos en las viviendas donadas, pues se trata de alegaciones que aparecen carentes de la mínima prueba que conforme a lo establecido en el art. 217 LEC debieron aportar las demandadas que opusieron esos hechos frente a las pretensiones de los actores.

Conclusión de esta consideración es el acogimiento del recurso en este punto señalando que los bienes recibidos por donación han superado las legitimas de los restantes herederos, por lo que resultan inoficiosas, debiendo éstas, Dª. Estefanía y Dª. Adolfina , ver reducidas las mismas, debiendo abonar en su caso la suma a cada uno de los legitimarios afectados, en este caso dado que solo se ha ejercitado acción por Dª. Micaela , el pago deberá ser solo a esta actora por la suma de 1.499 ?.

Lo que supone la revocación de la sentencia en parte, estimando la reducción por inoficiosas de las donaciones, en la suma total de 2.998,07 ?.

SEPTIMO.- Dado que se estima parcialmente la pretensión de la demandante, no procede imposición de costas en Primera Instancia de conformidad con lo establecido en el Art. 394 de la LEC .

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dª. Micaela , frente a, D. Jose Ignacio , representado por la Procuradora Dª. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ, Dª. Adolfina , y Dª. Estefanía , ésta como Defensora Judicial de D. Bernabe todos ellos representados por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA, contra la sentencia dictada en fecha 11 de Junio de 2008 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 40, en el juicio Ordinario 996/2004 de que dimana el presente rollo, procede:

1º. REVOCAR en parte la expresada resolución, estimando la demanda inicial interpuesta por Dª. Micaela contra D. Jose Ignacio , Dª. Estefanía y Dª. Adolfina , debemos declarar la existencia del perjuicio de legitima objeto de la demanda inicial y en consecuencia, condenar a las demandadas a que abonen a la actora, la suma de 1.499 ? que le falta para completar su porción de legitima.

2º No se hace especial declaración sobre las costas en ambas instancias.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el artículo 477.2,2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.