Sentencia Civil Nº 386/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 371/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00386/2011

Rollo núm.: 371/11

S E N T E N C I A Nº 386

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a diecinueve de octubre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma de Mallorca, bajo el número 1343/09 , Rollo de Sala número 371/11, entre partes, de una como apelantes, la demandada "Arcons Mallorca S.L.", representada en esta alzada por la procurador de los tribunales doña Joana Socías Reynés, dirigida por el letrado don Jaime Rodríguez Viñals; y el codemandado don Luis Pablo , representado en este segundo grados jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Cristina Sampol Schenk, dirigido por el letrado don Emilio Adame. Es parte demandante apelada la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la esquina de la calle DIRECCION001 con la calle DIRECCION000 de Consell, representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña María José Rodríguez Hernández, dirigida por el letrado don Juan Toribio Martí.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 7 de enero del año en curso, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña María José Rodríguez, obrando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio esquina DIRECCION001 - DIRECCION000 de Consell, contra Arcons Mallorca SL y don Luis Pablo , debo declarar y declaro que los demandados son responsables de los vicios y defectos constatados en el informe pericial del Sr. Avelino , en los términos y medida indicados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, condenándoles a la realización de las obras y reparaciones necesarias para su subsanación, según lo indicado en dicho informe pericial, y a la entidad Arcons Mallorca SL, además al pago de la cantidad de 3.458'73 euros, con expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambos codemandados, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 19 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios actora contra la promotora-vendedora del edificio y contra el arquitecto técnico de la obra por deficiencias constructivas aparecidas en el inmueble.

En la demanda se acumulan objetivamente dos acciones. De un lado la acción de responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso edificativo establecida en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y, de otro lado, la acción de responsabilidad contractual.

La resolución dictada en primera instancia, estimatoria de dichas pretensiones, constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por las demandadas. La dirección letrada de la promotora, funda su impugnación, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) Gran parte de los defectos a los que se alude en la demanda se deben, en realidad, a falta de un adecuado mantenimiento.

b) La sentencia parte del dato de que el informe pericial acompañado con la demanda se confeccionó en 2007, pero lo cierto es que dicho dictamen data de 2008 o 2009, habiéndose expedido el certificado de final de obra el 9 de febrero de 2005.

c) La sentencia de primera instancia se funda en el peritaje de la actora pero obvia la adecuada valoración del aportado por la demandada.

e) Parte sustancial del escrito de interposición del recurso viene constituida por la relación de deficiencias a cada una de las cuales el apelante atribuye la etiología que establece su propio perito, y no la determinada por el peritaje de la demandante, acogido por la jueza "a quo".

Por su parte, la dirección letrada del arquitecto técnico, en su escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) La sentencia le imputa responsabilidad por humedades, filtraciones y goteras, pero el certificado de final de obra se expidió el 9 de febrero de 2005 , y la demanda no se interpuso hasta septiembre de 2009. Aunque el perito de la actora dice haber visitado el edificio dentro del plazo de 3 años, no existe constancia de dicha circunstancia, por lo que ha de entenderse prescrita la acción contra el aparejador.

b) Las mencionadas deficiencias son atribuibles a obras ejecutadas por los distintos propietarios después del certificado de final de obra y el propio perito de la actora señaló, en su aclaración, que tales obras necesariamente hubieron de afectar al forjado del edificio.

c) La sentencia, con relación al arquitecto técnico, solamente estima en parte la demanda, por lo que las costas de esa parte debieron haberse declarado de oficio.

SEGUNDO.- El artículo 6.5 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que "El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior".

Por su parte, el apartado 4 del mismo artículo 5 dispone que "salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación acreditada en el certificado de final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito".

De su regulación legal se deduce que existen dos tipos de recepción, la expresa y la tácita. Recepción expresa es aquella en la que el promotor manifiesta su aprobación, a través de cualquier medio admitido en derecho, puesto que la ley no exige forma específica para dicha declaración de voluntad.

La recepción tácita solamente produce los efectos que son propios de dicho acto, en concreto el inicio de los plazos de garantía establecidos en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , si se cumplen los requisitos del artículo 6.4 , esto es, por el transcurso de treinta días desde la notificación por escrito al promotor de la certificación de final de obra, sin que por parte de éste se hayan puesto reservas o rechazo motivado, también por escrito.

La determinación del momento de la recepción resulta esencial en el régimen de la Ley de Ordenación de la Edificación puesto que dicha fecha es el "dies a quo" para el cómputo de los diversos plazos de garantía establecidos en su artículo 17 , con la trascendencia que ello supone para los derechos de los adquirentes de viviendas y locales.

Por ello el legislador ha querido establecer, con toda precisión, el modo en que ha de fijarse la fecha de recepción de la obra, sin que quepa una interpretación laxa del precepto que, unida al acortamiento de los plazos de garantía, supondría una importante merma de derechos para los adquirentes y subadquirentes.

Pues bien, pese a que la promotora demandada opuso al contestar la demanda la excepción de prescripción, en realidad el transcurso del plazo de garantía, no aporta a autos prueba alguna de habérsele sido notificada la terminación de la obra y, como se ha visto, dicha fecha es la determinante para poder apreciar la existencia de una recepción tácita. Por esta sola razón, el mencionado motivo de oposición, hoy transformado en motivo de apelación, ha de ser rechazado.

Pero es más, como acertadamente señala la jueza "a quo", en el presente litigio se ejerce acumuladamente acción por incumplimiento contractual, que el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación no excluye, según expresa dicho precepto cuando señala que la regulación de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación lo es "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales", y siendo el plazo de prescripción de las acciones personales derivadas del contrato de 15 años (artículo 1964 del Código Civil), es evidente que éste no había transcurrido al tiempo de interponerse la demanda iniciadora del presente proceso, respecto de la codemandada promotora-vendedora.

Finalmente, en el acto del juicio el perito de la actora declaró expresamente que realizó su informe a principios de 2008 y, siendo el certificado de final de obra de fecha 20 de marzo de 2005, presentado en el Colegio de Arquitectos de Palma el 4 de abril de 2005, resulta que, aun considerando como "dies a quo" el del libramiento de dicha certificación, los vicios se habrían manifestado dentro del plazo de garantía establecido en el artículo 17.1.b) de la Ley de Ordenación de la Edificación para los defectos constructivos afectantes a la habitabilidad del edificio.

TERCERO.- La prueba pericial ha de apreciarse según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis.

En el caso de autos la parte apelante se limita a oponer al resultado de la pericial de la actora, en la que se basa la sentencia, el resultado de la pericial propia, pero sin aportar argumentos que abonen su valoración y que permitan sustituir por ésta la imparcial apreciación de la jueza de primera instancia.

CUARTO.- El examen individualizado de cada uno de los defectos a los que se refiere la promotora apelante en su escrito de interposición del recurso no arroja el resultado pretendido por dicha parte. Así:

Escalera DIRECCION000 NUM000

- Humedades

Según el apelante ambos peritos se limitan a constatar la existencia de vestigios de humedades, pero éstas se hallaban ya reparadas. Sin embargo, según el perito Don. Avelino no solo hay vestigios de humedades, sino "claros indicios de humedades procedentes de la cubierta". Ninguna constancia hay en autos de que dichas filtraciones se hubieran reparado y, no puede olvidarse que correspondía al promotor demandado acreditar dicha reparación, tanto por tratarse de un hecho impeditivo de la pretensión, como por aplicación del principio de la facilidad probatoria (artículo 217.3 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

- Grietas derivadas de humedades.

El apelante sostiene que han sido reparadas. Pretende acreditar dicha aseveración con unas fotos, lo que esta Sala no puede apreciar, además de dar aquí por reproducidos los anteriores argumentos sobre distribución de la carga de la prueba del hecho de la reparación.

- Desprendimiento de la barandilla en algunos puntos.

Según el apelante es debido a golpes ocasionales. Aquí el apelante adopta, sin más, el criterio de su perito, pero sin indicar la razón por la que éste deba prevalecer sobre el de la actora, asumido por la sentencia de primera instancia. En cualquier caso, si tales golpes son los habituales derivados del uso ordinario de la escalera por parte de los vecinos, es lógico pensar que la barandilla deba tener suficiente resistencia frente a los mismos, por lo que su desprendimiento en puntos ocasionales no puede dejar de considerarse como un defecto de dicho elemento.

- Defectos de nivelación de la junta de solado.

La parte apelante asume aquí, de nuevo, el criterio del experto por él designado y entiende que se trata de un defecto de mantenimiento. Pero no expone las razones que fundamentarían su opción por dicha conclusión pericial. En cualquier caso, parece difícil entender que un defecto de nivelación -aunque solo afecte a una baldosa- sea atribuible a falta de mantenimiento.

- Buzones pegados con silicona.

El apelante sostiene que cumplen su función. Pero el perito de la actora sostiene que se trata de un defecto de ejecución grosera de este elemento, criterio que la Sala comparte, en cuanto de los términos del dictamen del perito de la actora se deduce que la colocación con silicona no reúne los requisitos exigibles. Según explicó dicho perito en el acto del juicio, ese acabado no cumple el decoro ni las normas de la buena construcción.

- Zanquines escalera.

El apelante sostiene que trata de un defecto de mantenimiento. Pero, de nuevo aquí, asume sin crítica ni razonamiento el criterio de su propio perito. El de la actora sostiene que los zanquines fueron incorrectamente colocados. El del demandado entiende que sí se colocaron correctamente pero que han sufrido algún golpe "por el uso propio de los propietarios". Si así es, cabe reiterar lo antes dicho: el uso ordinario de la escalera no debió producir ese defecto dado que los zanquines debieron haberse colocado para que resistiesen el uso normal de la escalera.

- Desconchado tapa registro escalera

Según el apelante se debe a falta de mantenimiento. Pero en el informe pericial se indica que "se aprecia claramente que se ha desprendido a posteriori por un portazo", lo que no excluye que no estuviese correctamente adherido.

Escalera calle DIRECCION001 NUM001

Las alegaciones de la apelante consisten en la negación de los vicios constatados en el informe de la actora asumido por la jueza "a quo", la imputación de las deficiencias a falta de mantenimiento y su atribución a obras realizadas con posterioridad por los propietarios.

En efecto, respecto de los cantos de mármol no pulidos, remate de solado deficiente, peldaños descompensados, desnivelación del solado y falta de pulido, enlucido en la carpintería de aluminio, remate de los buzones, portero automático, humedades fachada y patio de luces, humedades en el desagüe y cubierta inclinada, el recurrente se limita a negar los defectos reseñados, sin explicar razón alguna por la que existe tan radical discrepancia con el resultado del peritaje aportado con la actora.

En cualquier caso, existen algunas alegaciones del recurrente que la lógica obliga a rechazar, como son que las humedades en las fachadas, patio de luces o desagüe sean inevitables.

El apelante considera debidos a un defectuoso mantenimiento que el pasamanos esté desencolado, que la ventana no cierre, o la falta de anclaje al muro de la puerta del registro de la conexión eléctrica. Sin embargo, no se ve como este último defecto pueda ser debido a falta de mantenimiento y no a una defectuosa ejecución y, con relación a los otros dos, ha de tenerse en cuenta que cuando se realizó el informe apenas habían pasado tres años desde la expedición del certificado de final de obra, por lo que difícilmente puede entenderse que los mencionados defectos se debiesen a falta de mantenimiento.

Según el perito de la actora, la tela asfáltica de la terraza superior del edificio se eleva por encima del rodapié, pese a la nueva impermeabilización persisten las filtraciones, la entrega entre la cubierta inclinada y la terraza cubierta es grosera y puede ser uno de los puntos de infiltración de agua, se han realizado sellados que denotan la persistencia de filtraciones, y los shunt están pésimamente ejecutados. La parte recurrente mantiene que estos vicios son debidos a obras realizadas con posterioridad por los vecinos, pero el perito de la actora, en el acto del juicio, manifestó que no se habían hecho las obras a las que alude el perito de la demandada -con cambio de pendientes originales con nuevos recrecidos-. Dicho perito aclaró, con relación a las supuestas obras de la cubierta que cuando él realizó la visita, "los vicios estaban y las obras no estaban".

El porche cuya existencia admitió el perito de la actora y al que se refiere el apelante, no es el situado en la cubierta del edificio de la DIRECCION001 nº NUM001 , sino en la de la parte del edificio con salida a la calle DIRECCION000 nº NUM000 .

Garaje

Con relación a las deficiencias en el garaje, la entidad promotora apelante, con base de nuevo en la pericial hecha a su instancia, sostiene que los vicios son inexistentes, o meramente estéticos, o atribuibles a una falta de mantenimiento.

Para negar la existencia del vicio consistente en los defectuosos acabados en el garaje, la parte apelante se apoya en una foto incluida en el dictamen de su perito. La Sala no puede apreciar, con base en esa simple foto, si el acabado está bien o no. El perito de la actora manifestó en juicio que las pendientes son defectuosas, lo que provoca la conducción del agua hacia los trasteros, y añadió que las paredes presentan problemas groseros, que las tapas de los registros son defectuosas y que la puerta no está bien colocada. Ninguno de estos defectos es negado por la apelante.

Rechaza igualmente la recurrente las filtraciones, la insuficiencia de los desagües del garaje, la nivelación incorrecta, la insuficiencia de la protección de la habitación de telecomunicaciones. Sin embargo, el perito del codemandado solo niega filtraciones en un punto, el de la bajante justo debajo de la terraza. Las filtraciones recogidas en el dictamen de la actora abarcan una mayor extensión. Respecto del insuficiente dimensionado de los desagües el perito de la codemandada promotora sostiene que se corresponde con el previsto en el proyecto, pero lo cierto es que dicha afirmación no se apoya en dato alguno, cuando estaba claramente al alcance del perito, y de la parte, mencionar cual eran las dimensiones previstas en el proyecto y cuales las finalmente ejecutadas de modo que se pudieran hacer las pertinentes comparaciones.

El apelante afirma que la nivelación es correcta, pero no da cuenta el peritaje en el que se apoya de las mediciones hechas al efecto, del método utilizado para determinar la inclinación del suelo ni de las comprobaciones que el perito hubiera podido hacer para verificar la pendiente.

En cuanto a la arqueta, afirma el perito de la apelante que el defectuoso acabado es meramente estético, pero lo cierto es que el perito de la actora la halló llena de suciedad y escombros, lo que significa que no cumplía adecuadamente su función.

Con relación a las telecomunicaciones el apelante, siguiendo a su perito, afirma que la habitación que alberga dicha instalación se cierra con llave, lo que supone una suficiente protección. Pero el vicio consiste en la falta de protección respecto a una ventana de registro del aljibe que vierte directamente a la sala de máquinas, lo que expone el agua del aljibe a un riesgo de contaminación; y en que las correspondientes conexiones se hallan en un tablero, en la misma sala en la que se encuentra el equipo de bombeo, sin separación ni protección.

En cuanto al boquete en el trastero, éste aparece claramente fotografiado en el peritaje de la actora, por lo que no basta negar su existencia por parte del perito de la demandada para que dicho vicio haya de considerarse inexistente.

Como antes se ha dicho, hay un defecto, el consistente en las humedades en el cuarto de máquinas, que el apelante considera causado por una falta de mantenimiento, pero no se explica dicha falta del cuidado exigible haya podido producir las humedades descritas.

En cuanto al aljibe, es cierto que ya se ha reparado pero, como señala la sentencia de primera instancia en aseveración que no ha sido rebatida, el arreglo ha sido sufragado por la comunidad de propietarios actora, razón por la cual el coste de la reparación se incluye en la condena a la entidad promotora.

Fachadas

La recurrente sostiene la inexistencia de defectos en las fiolas de los balcones, en la junta de la acera, en las rejas de garaje, en la arqueta de fecales y en el desagüe, sin otra apoyatura que sendas fotos cuya contemplación no es suficiente para que la Sala llegue a la conclusión de que, efectivamente, tales defectos no existían.

La recurrente achaca los desperfectos en la caja de conexión con la red general de suministro eléctrico a la falta de mantenimiento y atribuye a la misma causa la imposibilidad de cerrar de la caja de conexión eléctrica, sin explicar la razón por la que llega a tal conclusión. De nuevo ha de recordarse aquí que si no se prueba que ha habido un uso inadecuado del elemento, no resulta lógico pensar que tres años de utilización normal y ordinaria produzca ya su deterioro.

El perito de la promotora codemandada no niega que las bajantes de aguas pluviales estén defectuosamente empotradas pero afirma que se trata de un perjuicio estético, no funcional. Reconoce que el taco del tornillo que aguanta la bajante no está debidamente colocado, lo que supone un defecto material susceptible de ser corregido.

La falta de empotramiento de las bajantes de pluviales y los defectos en el poste de telefonía y en el bordillo de la acera ya son excluidos como deficiencias constructivas en la sentencia de instancia, por lo que la referencia a ellos en el escrito de interposición del recurso resulta ociosa.

El ruido de la puerta del garaje constituye un defecto en la medida en que, según la pericial de la actora, es atribuible a su sistema de apertura, con acabados generales de su unión con los muros perimetrales muy deficientes.

Calle DIRECCION000

- Grietas junto a marcos de las ventanas de las habitaciones, arco de acceso al salón y puerta del dormitorio.

La parte apelante pretende negar la existencia dicho vicio atribuyendo a las "grietas" la condición de "meras fisuras". En cualquier caso, se trata de deficiencias constructivas e incumplimientos contractuales a cuya reparación tiene derecho el adquirente de la vivienda.

- Cristaleras de las ventanas de las habitaciones

Según el perito de la codemandada apelante, en el momento en que él visitó el edificio, dos años después de hacerlo el perito de la demandada, el defecto no existía y las ventanas funcionaban bien pero el principio de la "perpetuatio jurisdictionis" (artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) obliga a tener en cuenta el estado de cosas existente en el momento de interponerse la demanda.

- Un interruptor no funciona

El apelante considera que el defecto es atribuible a una falta de mantenimiento, pero lo cierto es que no es eso lo que dice el perito por él propuesto quien en su dictamen, y con respecto a esta concreta deficiencia señala que "se debe visitar por un instalador especializado para saber cual es el origen del problema". Correspondía a la demandante acreditar la existencia del vicio, lo que hizo mediante su pericial, corroborada por la de la demandada, y correspondía a esta acreditar, en su caso, que el vicio no lo era imputable, lo que no ha hecho, según reconoce su propio perito, por faltar el informe del electricista por él postulado.

- Grietas en los cielorrasos de cocina y baños.

Según el apelante se deben a los propietarios que han instalado focos, pero ninguna prueba hay de que dicha instalación la hubiesen hecho los copropietarios, ni de que sea defectuosa o de que los cielorrasos no pudieran soportar focos. En cualquier caso, el informe del perito de la actora refleja grietas en cielorraso que nada tiene que ver con la presencia de focos (folio 122).

- Filtraciones en solado de patio posterior.

En el escrito de interposición del recurso se niega la existencia del mencionado vicio constructivo, pero lo cierto es que el perito de dicha parte, Sr. Augusto , no niega la deficiencia, sino que rebaja la entidad de ésta cuando indica en su dictamen que "no se aprecian síntomas que evidencien tan importantes filtraciones".

A continuación el escrito de interposición del recurso se refiere a deficiencias relativas a goteras, presión del agua, baldosa de baño y pendientes de galería que, sin embargo, no se recogen en el informe del perito de la actora don Avelino con relación a este piso de la calle DIRECCION000 NUM000 , bajos D, dictamen que es aquel al que la sentencia de primera instancia refiere la obligación de reparar de los demandados condenados.

Calle DIRECCION000 1º Izqda

En el escrito de interposición del recurso se hace alusión a una serie de defectos supuestamente existentes en la vivienda que se identifica como "piso 1º izqda.", pero lo cierto es que en el informe del perito de la actora, y por ende en la sentencia, no se individualiza ninguna parte privativa del edificio de autos con dicha nomenclatura -el peritaje relaciona vicios, además de en los bajos D, en el piso 1ºH y 1º G-, por lo que no puede darse respuesta a las alegaciones correspondientes a vicios que habrían sido detectados en dicho supuesto piso.

DIRECCION001 NUM001

- Humedades en el salón

El hecho de que el día de la visita del perito de la demandada no hubiese humedades no quiere decir que éstas no existan ni que se haya eliminado su causa, pues se trata de humedades ocasionadas por el desagüe de la terraza del piso superior.

-El peritaje de la demandada atribuye la imposibilidad de cerrar las ventanas, de desmontar las persianas para su limpieza o la rotura de baldosas a una falta de mantenimiento, sin expresar, ni siquiera, el razonamiento técnico que le ha llevado a tal conclusión.

- Problemas en los anclajes de los radiadores al ser la tabiquería de "pladur".

Alega el apelante que la tabiquería no es de "pladur" pero, aunque así fuese, ello no significa que queden borrados los problemas en los anclajes de los radiadores y son éstos el vicio constructivo, y no la composición de las paredes de las que cuelgan.

-En cuanto al resto de desperfectos consignados con relación a esta vivienda sostiene el apelante o bien que no se observaban en el momento de la visita del perito de la demandada -lo que no quiere decir que no existiesen en el momento de confeccionarse el dictamen con base en el cual se interpuso la demanda-, o bien que la ejecución ha sido correcta, sin explicar el perito la razón fundamentadora de dicha conclusión.

DIRECCION001 NUM000 , B, bajos

- Ventanas no cierran

El apelante atribuye esta deficiencia a falta de mantenimiento, pero no se explica dicha conclusión, ni se observa a primera vista como la imposibilidad de cerrar ventanas hechas de aluminio puedan ser atribuibles a falta de mantenimiento cuando la opción por ese tipo de carpintería suele justificarse, precisamente, en el escaso mantenimiento que requiere.

- Filtraciones en el techo de salón

La parte apelante niega la existencia de este vicio con base en que su perito no lo detectó dos años después, lo que parece insuficiente para negar que cuando se confeccionó el peritaje de la actora la deficiencia efectivamente existiese.

- Presión de agua

El perito de la apelante basa su afirmación de que la presión de agua es correcta en la certificación de "Instalaciones Bergas Cabrer SRL", empresa que realizó la instalación, obrante al folio 283 de las actuaciones, y en la que la mencionada entidad hace constar que "la prueba de presión del agua es correcta". Tal actividad probatoria se considera insuficiente para acreditar lo aseverado por el apelante por cuanto el documento no ha sido ratificado en juicio, lo que hubiera permitido el examen contradictorio de quien lo confeccionó, y, además, data de 1 de junio de 2005, es decir, es muy anterior a la pericial de la actora y no excluye que el vicio se hubiera manifestado entre el libramiento de la certificación y la confección del dictamen que sirvió de base a la demanda. Por otro lado, no podemos olvidar que la presión del agua es un hecho de fácil medición que el perito de la demandada hubiera haber podido realizar para dar base a su aseveración de que, en el momento de realizar él informe, la presión era la adecuada.

DIRECCION001 NUM000 , B, bajos B

- La puerta del baño no se abre totalmente

El perito de la demandada apelante asevera que un propietario le dijo que lo había arreglado con un cepillado. El medio adecuado para acreditar dicha circunstancia no es la manifestación del perito -quien debe traer al proceso sus conocimientos técnicos o prácticos sobre una determinada cuestión, artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, sino la testifical.

- Desconchado ventana.

El peritaje de actora y demandada no se refieren a dicha deficiencia sino al desconchado junto a la persiana de la puerta de salida a la cocina. La apelante atribuye esta deficiencia a un portazo y el peritaje, sin ninguna base, lo imputa a la falta de mantenimiento.

- Roce de los pestillos de la puerta

La apelante lo atribuye a falta de mantenimiento, pero no se adivina como pudiera ello ser así cuando, según el peritaje de la actora, el defecto se debe a que la persiana de la ventana del salón no se recoge sobre sí misma y roza con la fiola.

Piso 1º E

De nuevo aquí la parte apelante niega la realidad de algunos vicios sin otra base que la aseveración del perito Don. Augusto (puerta cocina, fiolas). De la misma manera los atribuye a falta de mantenimiento (cierre cristalera, cierre ventana dormitorio u oxidación barandillas balcones).

- Grietas ventanas

Afirma el perito de la apelante que se trata de grietas de asentamiento que solo tienen un efecto estético, lo que, sin embargo, y como más arriba se ha razonado, no exime a los demandados de su obligación de repararlas en cuanto suponen un defecto constructivo.

- Grietas en cielorraso

De nuevo el apelante atribuye estos desperfectos a la instalación de focos hecha por los propietarios, lo que, como antes se ha dicho, ha quedado huérfano de toda prueba. El perito de la actora aclaró en el juicio que no sabe si los focos fueron instalados por los propietarios o puestos por el constructor y que, en cualquier caso, las grietas detectadas abarcaban zonas del falso techo en las que no había focos.

- Insuficiente presión de agua

Nos remitimos a lo anteriormente dicho sobre la insuficiencia del certificado de la empresa instaladora para acreditar que la presión era la correcta.

Piso 1ºF

De nuevo se niega las existencia de vicios (manchas de humedad, insuficiencia del sumidero, descuadres en el recibidor, fiolas, solado y malos olores), sin explicar el apelante suficientemente dicha conclusión.

- Cristaleras

El apelante sostiene que funcionan bien o, "en su caso", falta de mantenimiento. Don. Augusto indica que funcionan perfectamente, pero también apunta a una falta de mantenimiento. Se trata de alegaciones contradictorias que no desvirtúan que en el momento de confeccionarse el dictamen en el que se basa la demanda la deficiencia sí existiese.

- Grietas en cielorraso cocina

Nos remitimos a lo anteriormente razonado sobre la influencia de la colocación de focos por parte de los propietarios.

- Las puertas son de aglomerado

El perito de la actora, en el acto del juicio, aclaró que en su dictamen, que es aquel en el que se basa la sentencia de primera instancia, no valora la diferencia entre la previsión de la memoria -puertas macizas- y la realidad -puertas de aglomerado chapado en pino-.

QUINTO.- Es cierto que ambos peritos constataron la realización por parte de los copropietarios, de un porche en la cubierta y que dicha obra va anclada en el forjado pudiendo tocar la tela impermeabilizadora.

Pero lo que no se ha probado es que dicha obra influya en los vicios constructivos en los que se basa la demanda ya que, como el Sr. Avelino aclaró en juicio, cuando realizó la visita con base en la cual confeccionó su informe, dicha obra no estaba realizada y ya en ese momento existían todos los vicios que relaciona en su pericial que es aquella en la que se basa la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Asiste razón a la dirección técnica del arquitecto técnico apelante cuando sostiene que, respecto a dicha parte, la estimación de la demanda es solo parcial, puesto que queda eximido de la pretensión de que abone el importe de la reparación del aljibe.

En consecuencia, y en aplicación de lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia respecto a dicha parte.

SÉPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a "Arcons Mallorca SL" al abono de las costas causadas en esta alzada por su recurso, al ser la presente resolución desestimatoria del mismo.

En virtud de lo que establece el mismo precepto, no procede hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en este segundo grado jurisdiccional por la apelación de don Luis Pablo ya que su recurso es parcialmente estimado.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Joana Socías Reynés, en nombre y representación de la entidad "Arcons Mallorca SL", contra la sentencia dictada el día 7 de enero del año en curso por la Ilma. Sra. del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma de Mallorca, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se estima en parte el recurso interpuesto contra la misma resolución por la procuradora doña Cristina Sampol Schenk, en nombre y representación de don Luis Pablo .

En consecuencia, se modifica dicha resolución en el único extremo de su pronunciamiento en costas, que queda sustituido por el siguiente:

Se condena a "Arcons Mallorca SL" al abono de las costas de primera instancia, excepto las derivadas de la interposición de la demanda contra don Luis Pablo , respecto de las cuales no se hace pronunciamiento.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus restantes extremos.

Se condena a "Arcons Mallorca SL" al abono de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en este segundo grado jurisdiccional por don Luis Pablo .

Con devolución a la parte del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.