Sentencia Civil Nº 386/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 506/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00386/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0005138 /2011

RECURSO DE APELACION 506 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 756 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

Apelante/s: CONSTRUCCIONES SARVISE S.A.

Procurador/es: FRANCISCO MIGUEL VELASCO MU?OZ-CUELLAR

Apelado/s: Salvador , Tarsila , Aida , Carlos Miguel , Abelardo , Benjamín , Edemiro , Estibaliz , Héctor , Mariola , Sacramento

Procurador/es: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO- MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

SENTENCIA NÚM. 386

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, veintiocho de septiembre de dos mil once .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 756/09, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 506/11, en el que han sido partes, como apelante CONSTRUCCIONES SARVISE S.A. , que estuvo representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar; y de otra, como apelados Salvador , Tarsila , Aida , Carlos Miguel , Abelardo , Benjamín , Edemiro , Estibaliz , Héctor , Mariola Y Sacramento , que vinieron al litigio representados por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 24-6-10 el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta condeno a la demandada a abonar a la actora las siguientes indemnizaciones; Aida Y Carlos Miguel 4001,40 EUROS, Sacramento Y Edemiro 4431,31 EUROS, Tarsila 3893,36 EUROS, Estibaliz Y Jesús Ángel 4562,08 EUROS, Mariola Y Abelardo 7828,27 EUROS, Salvador Y Martina 3943,64 EUROS, Héctor 7713,19 EUROS, Benjamín Y María Angeles 5400,97 EUROS,

Asi como se proceda a abonar a D. Héctor la cantidad de 401,32 euros de gastos de comunidad.

Se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios desde la interpelación de la demanda y a las costas de este procedimiento. "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CONSTRUCCIONES SARVISE S.A., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 20-9-11, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes instaban en la instancia una condena a la demandada al pago en concepto de indemnización de las cantidades que concretaban para cada uno de ellos en razón al retraso en la entrega de las viviendas. La sentencia que da respuesta en la primera instancia a la pretensión, estima la demanda en su integridad y contra ella se alza la condenada. Recordar, no obstante la remisión a la sentencia recurrida, que las viviendas debían ser entregadas en el curso del primer trimestre de 2007, que no se hace saber el retraso hasta el mes de agosto, y la entrega se demoró hasta abril de 2008 aproximadamente.

SEGUNDO .- Se dice por el apelante que ha de partirse de la buena fe en razón a que mantuvo a los demandantes compradores al tanto de los retrasos, y que la vivienda estaba terminadas en febrero de 2008, amén de pedir la moderación de la cláusula penal. Las razones en general que se exponen en el escrito de interposición del recurso, no le exoneran del pago de las sumas a que se contrae la demanda, por otra parte, de limitada cuantía que hace desde luego inaplicable la facultad moderadora de la cláusula penal a que se refiere el recurrente.

Resulta claro el incumplimiento contractual de la constructora, de modo que la sola alegación de su buena fe, no le exime desde luego de hacer frente a unos perjuicios claramente acreditados y como antes se ha dicho, de escasa entidad atendiendo el atraso en la entrega. No existe prueba alguna, y era carga de quien recurre, de que el atraso fuera debido a fuerza mayor extraña a la construcción. Las razones que opone en aras a explicar un atraso en la entrega, desde luego no explican ni dan pie a modificar la sentencia. De una parte, la existencia de tramites instado por alguno de los demandantes en aras a obtener un préstamo hipotecario o solicitar una nueva plaza de garaje, no empañan el hecho admitido por quien recurre sobre la fecha de entrega de las viviendas, claramente superado el tiempo convenido. Pero es que además en ningún momento se contiene renuncia a la indemnización por los compradores en cualquiera de los casos que se recogen en el escrito de interposición del recurso. Examinadas las razones que en cada caso se oponen, permanece inalterable un hecho: la fecha de entrega, única de la que ha de partirse para determinar si las obras se terminaron o no en el tiempo convenido.

En relación a la cuestión debatida, recordar, que el artículo 1.101 del Código Civil obliga a la indemnización de daños y perjuicios a quien en el cumplimiento de su obligación incurre en dolo, negligencia o morosidad, mientras que el art. 1.105 le exonera en los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, esto es, cuando el incumplimiento sea debido a una circunstancia imprevista o prevista pero inevitable. Así pues, tal exoneración operaría en el caso en el que, tras la celebración del negocio o relación contractual, acontezca un suceso que no era por entonces conocido ni previsible, o aún previsto resultare inevitable, en los términos del artículo 1.105 del Código Civil , es decir, si nos hallamos ante un suceso que no pudo preverse, o que, previsto, fue inevitable, extraño a las personas y a la actividad de explotación del responsable, producido desde fuera por las fuerzas naturales o por actos de terceras personas. De todo ello, se deduce que ha de tratarse de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor, y por ello, no imputable a él; que sea imprevisto, o siendo previsible es inevitable, y que entre el acontecimiento, la imposibilidad y el consiguiente daño exista un nexo de causalidad, sin que intervenga en la actividad ningún factor doloso o culposo por parte del deudor, en tal sentido señala la STS de 9 de febrero de 1.998 : "identificado con la fuerza mayor en el artículo 1105 , es todo suceso culposo imposible de prever, o que previsto sea inevitable, y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del sujeto, de forma que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable". En el mismo sentido, la STS. de 18 de Diciembre de 2.006 , señala que "la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1.105 CC , es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva ( Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( SS. 31 de mayo de 1985 ; 11 de octubre de 1991 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de diciembre de 1998 ; 8 de noviembre de 1999 ; 8 de febrero de 2000 ; 10 de octubre de 2002 )". Añade posteriormente la sentencia citada que "También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( S. 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 ,13 de julio y 24 de diciembre de 1999y2 de marzo de 2001), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( S. 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( S. 2 de enero de 2006 ). La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( S. 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( S. 4 de julio de 1983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 )".

En modo alguno cabe estimar como fortuita o ajena a la conducta de la constructora el retraso en la entrega, ni desde luego puede acogerse al hecho de que se llevaran a cabo actuaciones bancarias o similares por alguno de los demandantes, que como antes se ha dicho son ajenas al hecho mismo de la fecha de la entrega, acreditado, más allá de la fecha contratada.

TERCERO .- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas del recurso (arts. 398 y 394 LEC )

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR CONSTRUCCIONES SARVISE S.A. CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 43 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 756/09 SEGUIDO A INSTANCIAS DE Salvador , Tarsila , Aida , Carlos Miguel , Abelardo , Benjamín , Edemiro , Estibaliz , Héctor , Mariola Y Sacramento , CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO AL APELANTE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.