Sentencia Civil Nº 386/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 111/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00386/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0015677

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001671 /2010

RECURRENTE : Antonio

Procurador/a : GONZALO ROCES MONTERO

Letrado/a : RAFAEL GONZALEZ RODRIGUEZ

RECURRIDO/A : COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 DE CANDAS, Franco

Procurador/a : ALFREDO VILLA ALVAREZ

Letrado/a : JULIO NIEDA FERNANDEZ

SENTENCIA núm. 386/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a veintitrés de julio de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1671/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 111/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Roces Montero, asistido por el Letrado D. Rafael González Rodríguez, y como parte apelada, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 DE CANDÁS y D. Franco , representados por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Álvarez, bajo la dirección letrada de D. Julio Nieda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Gonzalo Roces Montero, en nombre y representación de D. Antonio , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nª NUM000 de Candás y contra Franco , debo de absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo al demandante las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Antonio , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de Julio del presente año.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el demandante, D. Antonio , la sentencia que, en primera instancia, desestima totalmente la demanda que interpuso contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Candás, y contra quien fuera su Presidente, D. Franco , en ejercicio de acción por la que pretendía que se condenase a la Comunidad y/o a su Presidente a llevar a cabo las obras oportunas para cambiar la ubicación de la chimenea de evacuación de gases de la caldera a su lugar original, y a indemnizar al actor en la cantidad de 1.200 €, en concepto de reparación por los daños causados.

La sentencia apelada desestima la demanda, por entender, resumidamente, el Juzgador de instancia, que pese a la dicción literal del acta corregida de la Junta Ordinaria celebrada por la Comunidad demandada el 6 de febrero de 2.010, lo que se acordó en ella fue acometer las obras, que se consideraban urgentes, necesarias e inaplazables, y lo único que quedaba aplazado era su adjudicación, en función del presupuesto con el que ya se contaba y los que solicitasen; que en la demanda no se negaba que las obras debieran ser, efectivamente ejecutadas, centrando el actor su discrepancia en la nueva ubicación elegida para el conducto de evacuación de gases de la caldera; que el nuevo emplazamiento de la chimenea vino determinado por exigencias de la normativa aplicable; que el Presidente de la Comunidad, que entonces era el también demandado Sr. Franco , ordenó la ejecución de la obra actuando en virtud del mandato recibido de la Comunidad; y que el cambio de ubicación de la chimenea solo supone la modificación de una servidumbre preexistente que discurre, además por elementos comunes, no produce ningún perjuicio estético al demandante, afecta mínimamente al derecho de luces, que no de vistas, que el demandante tiene sobre el patio, y la obra realizada estaba amparada por lo dispuesto en el artículo 10.1 de la LPH y no requería de acuerdo unánime para su ejecución.

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación, sostiene el apelante, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2010 (no indica Sección), y la del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007, que el cambio de ubicación de la chimenea afecta a un elemento común que requeriría un acuerdo unánime de la Comunidad.

El supuesto que nos ocupa difiere notablemente del resuelto en las Sentencias que invoca el apelante,(la de la A.P. de Alicante es de la Sección 5ª) pues allí se trataba de la sustitución de una chimenea de salida de humos de un local comercial, mientras que lo que aquí se plantea es la sustitución de una chimenea de evacuación de gases de la caldera comunitaria, es decir, la propia chimenea es un elemento común, y no un elemento privativo, y como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, al tratarse de una obra necesaria de conservación del inmueble (cosa que no discute el apelante), la sustitución de la chimenea por otra nueva, que procure un funcionamiento correcto de la caldera y al mismo tiempo cumpla la normativa vigente al respecto, es una obligación de la Comunidad comprendida en el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , y en este caso, la Comunidad no ha hecho sino cumplir con dicha obligación, reparando un elemento común, que discurre, además adosado a otro elemento común (la fachada interior), pero es que, además, en la Sentencia apelada se expresa con claridad cómo la sustitución de la chimenea se acordó por unanimidad en la Junta celebrada el 6 de febrero de 2.010 , y en ella, según se deduce de la rectificación del acta efectuada el 10 de febrero de 2010 y de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, sólo se pospuso para un momento posterior la solicitud de otro presupuesto « con objeto de poder decidir la adjudicación de la obra ante más de una opción », de modo que, como venía siendo habitual, una vez la Comunidad dispuso de otro presupuesto, en este caso más económico, fue el Presidente quien optó porque la obra se adjudicase a la empresa que lo presentó, sin que por ello se extralimitase en modo alguno en el ejercicio de sus funciones, pues, como dice la Sentencia apelada, aquel obró en virtud del mandato recibido por la Junta, sin que el apelante haga la menor referencia en su recurso a dicha argumentación, que este Tribunal asume como propia, dado que ni siquiera ha sido rebatida por la parte apelante. No consta, además, que la obra ejecutada difiera de la prevista en el presupuesto inicialmente estudiado por la Junta, en lo que se refiere a la ubicación de la chimenea, por lo que tal cuestión no fue objeto de discusión.

Sostiene también el apelante que las obras de colocación de la nueva chimenea se han ejecutado sin haber solicitado licencia alguna al Ayuntamiento de Carreño, pero tal circunstancia no constituye motivo para que, en esta sede, podamos condenar a la Comunidad a la retirada de la chimenea y su colocación en su lugar original, y ello sin perjuicio de la responsabilidad en que, en el estricto ámbito administrativo, haya podido incurrir aquélla, pues aquí solo podemos decidir si la nueva ubicación de la chimenea se ha realizado sin vulnerar normas de la Ley de Propiedad Horizontal, y sin lesionar los derechos del actor como miembro de la Comunidad.

TERCERO.- Solo restaría por examinar si la nueva ubicación de la chimenea (que es lo único que impugna el actor, ahora apelante) grava el piso del actor con algún tipo de servidumbre que no estuviese anteriormente constituida, o le causa algún otro perjuicio a él o a la Comunidad, que pudiera ser evitado.

Habla el actor en su demanda de que la nueva ubicación de la chimenea provoca un cambio en elementos esenciales de estética del edificio y unos perjuicios para varios vecinos, y cambia por completo las vistas desde la ventana de su piso que abre hacia el patio de luces, pero lo primero que hemos de decir a este respecto es que el demandante dio su voto favorable a la sustitución de la chimenea en la Junta celebrada el 6 de febrero de 2010, cuando solo había un presupuesto, que no fue el finalmente aceptado, y no ha probado que la solución dada en ese primer presupuesto, que él aceptó, a salvo de que se aportase otro más económico, fuese distinta de la que finalmente se ejecutó.

Lo cierto es, además, la estética del edificio no se ha visto en modo alguno alterada, pues la nueva chimenea no afea, en absoluto, el patio de luces del edificio más de lo que lo hacía la antigua, según se puede observar con claridad en las fotografías impresas en la propia demanda; no detalla el demandante qué clase de perjuicios causa la chimenea a los vecinos; y, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, ningún derecho de vistas se ha vulnerado, desde el momento en que la chimenea discurría antes y discurre ahora por un "patio de luces", y el demandante no ha probado con un mínimo de rigor que tal derecho de luces se haya visto negativamente afectado de forma tal que pueda justificar el cambio de ubicación de la chimenea o que le dé derecho a indemnización, pues el tubo metálico de la chimenea solo es visible, desde la fachada a la que va adosado en su sección vertical, si se mira desde un mero hueco para luces situado en la escalera del edificio, en un segmento que discurre en diagonal y en sentido ascendente por el vuelo del patio, y no priva, en absoluto, de luz a la escalera, ni disminuye la que antes obtenía, según se aprecia en las fotografías obrantes en el informe pericial emitido a instancias del actor; y desde la ventana de la cocina del piso del actor, la chimenea tampoco afecta a su derecho a obtener luces, pues en la zona más cercana a dicha ventana está situado, en su sección vertical, a 1,31 metros, y ni por su diámetro (30 cm.) ni por su ubicación (la sección vertical discurre por la fachada interior de la escalera comunitaria) solo llega a la altura del tercio superior de la ventana) priva de luz a la cocina del actor, según se aprecia en las fotografías del aludido informe, sin que podamos compartir las conclusiones del perito de que el tubo debiera haberse colocado a más de tres metros de la ventana del demandante, pues la distancia de tres metros a respetar en las luces rectas en los patios interiores, a que alude el Decreto 39/98, de 25 de junio, que el perito Sr. Claudio sostiene que es aplicable, se refiere, como él mismo indica en su informe, a la distancia mínima horizontal desde el eje del hueco "hasta su paramento opuesto"; en cualquier caso, no ha aportado el demandante medición alguna que acredite una disminución apreciable en las luces que se obtienen desde la ventana de su cocina como consecuencia de la nueva ubicación del tubo, a lo que debemos añadir que el recorrido del tubo es el que mejor se adaptaba a la normativa vigente, según declaró el técnico de "PRYMASTUR", pues era la forma de hacer el menor número de codos y del menor grado posible, y tampoco esta conclusión es rebatida por el actor, y dicha conclusión viene corroborada por el informe de "APPLUS" aportado por la demandada, conforme al cual, si se pusiese la nueva chimenea en su anterior ubicación, tendría que sobresalir más de 4,40 m por encima de la cota de la cubierta, con el riesgo estructural que ello conlleva, aunque se instalasen vientos o sistemas de sujeción, mientras que en su actual ubicación va adosada, en su tramo final superior al casetón, y la solución propuesta por el perito del actor para evitar ese problema supondría que la chimenea tuviese dos quiebros en lugar de uno.

Sostiene el apelante que la nueva ubicación de la chimenea vulnera determinados artículos de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Carreño, pero se trata en este caso de una cuestión nueva, que trata de introducir en el recurso "ex novo" en el debate la parte apelante, pues ni se alegó tal vulneración en la demanda, ni tales normas se citaban como infringidas en el dictamen pericial Don. Claudio , ni tal vulneración fue analizada en la Sentencia apelada, infringiendo el principio "pendente apellatione nihil innovetur" y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aparte de que, como ya hemos dicho antes, la eventual infracción de la normativa administrativa, no sería motivo suficiente para acoger las pretensiones del actor, que tienen sustento únicamente en la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal y del Código Civil.

CUARTO.- Procede, pues, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la Sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Antonio , contra la Sentencia dictada el 11 de octubre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 1671/2010, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.