Sentencia Civil Nº 386/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3377/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/000263

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3377/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 59/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KEFREN S.L. y Luis Pablo

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: RAUL E. CARBONERO MARTINEZ y JAVIER Mª MARTIN PILAR

Recurrido/a / Errekurritua: ITURRITXO LANDETXEA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO Mª IRURETAGOYENA MARTIN

S E N T E N C I A Nº 386/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 59/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia a instancia de KEFREN S.L. y Luis Pablo apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. RAUL E. CARBONERO MARTINEZ y JAVIER Mª MARTIN PILAR contra D./Dña. ITURRITXO LANDETXEA S.L. apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ANTONIO Mª IRURETAGOYENA MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIAdictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14-6-2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 14-6-2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

Estimando parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora Sra.GARCÍA DEL CERRO en nombre y representación de ITURRITXO LANDETXEA S.L. contra KEFREN S.L. y D. Luis Pablo , debo condenar y condenoa los demandados al pago de la cantidad de 47.679,34 euros (s.e.u.o.), interés legal ( art.1.108 CC ) desde la fecha de la reclamación judicial, 29 de diciembre de 2010, hasta la fecha de la sentencia y, desde esa fecha, incrementándose el interés legal en dos puntos, pagando cada parte sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa en la demanda interpuesta por 'Iturritxo Landetxea S.L.' al amparo de las normas reguladoras de la responsabilidad contractual, en reclamación de 81.144,88 euros de principal, en concepto de indemnización por los defectos constructivos que presentan las obras contratadas a 'Kefren S.L.' y a D. Luis Pablo , codemandados.

Los codemandados formularon oposición asumiendo la procedencia parcial de la cantidad reclamada y esgrimiendo compensación de créditos.

La Sentencia de primera instancia acoge parcialmente la demanda, con condena solidaria de los demandados a abonar la cantidad de 47.679,34 euros de principal, resultante de la previa compensación del importe de los créditos invocados por los mismos, 16.013,45 euros el Sr. Luis Pablo y 960 euros 'Kefren S.L.'.

Y frente a dicha resolución se alza la representación procesal de 'Kefren S.L.' y D. Luis Pablo esgrimiendo como motivo de apelación error en la valoración de la prueba, en concreto sobre los siguientes puntos:

A.-Determinación de los defectos por mala ejecución de la obra de reforma.

1.-Filtración de agua y humedades por la cubierta.

No se comparte la cuantificación de la reparación.

2.-Filtraciones de agua y humedades por la fachada.

No se comparte la cuantificación de la reparación.

3.-Baño de la habitación de minusválidos.

No se comparte la realidad de defecto alguno, por cuanto el perito de la actora Sr. Fermín manifestó en el acto de juicio que el desagüe funcionaba correctamente, por lo que no es precisa su reparación.

4.-Defectos de remate y/o acabado

No se admiten todos los que la Sentencia de instancia recoge.

No es ningún defecto de la ejecución de la obra la colocación de un sifón antes de la arqueta principal, por cuanto ni se instaló, ni se presupuestó, ni se cobró. Que el fontanero que realizó la obra de reforma, declaro que se trata de una arqueta estanca -tal y como se proyectó- y todos los aparatos sanitarios tienen instalados un sifón, no siendo necesaria la colocación del sifón de que se trata antes de la arqueta y habiendo verificado todos los intervinientes en la obra de reforma óptimo resultado. Por tanto se trata de una unidad de obra nueva y de mejora no presupuestada con anterioridad.

En relación a los raseos de la fachada, la Perito Sra. Bárbara en su inspección ocular, refrendada por la toma de fotografías realizadas en los meses de febrero y marzo de 2010, no constata la existencia de tales defectos, como puede verificarse en las fotografías nº9, 10, 14,15,16,17,18,19 y 20 de su Informe.

Respecto a las piedras sueltas del suelo exterior, la Perito Doña. Bárbara tampoco verifica su existencia en su inspección ocular refrendada por las fotografías 12,13,14,17 de su Informe.

Por último que debe resaltarse la incoherencia del Perito de la parte actora en numerosas partidas reclamadas por la misma. Así, en su declaración en el acto de la vista (video 4 minuto 35:32) manifiesta de forma titubeante que hay obras reclamadas no realizadas con anterioridad por los codemandados, es decir que hay partidas reclamadas que constituyen unidades de obra nueva y no constituyen, por tanto, reparación de obras anteriores. En el minuto 38:30 signiticativa la contestación del perito '...no le puedo contestar porque no lo sé...'.

B.-Impugnación del apartado 2 del Fundamento Juridico Quinto: factura nº 09/10 de fecha 13-3-2010 de Leonardo .

El Juzgador de Instancia admite íntegramente su importe de 2.231,84 euros IVA incluído, admitiéndose por la recurrente la cantidad de 1.839,76 euros IVA incluido, impugnándose la partida de 392,08 euros correspondiente al baño de minusválidos, por cuanto el perito de la actora Don. Fermín manifestó en el acto de juicio que el desague funcionaba correctamente, por lo que no es precisa su reparación. Siendo cuestión diversa que la promotora, al no querer instalar una manpara especial para minusválidos, como estaba proyectada, quiera modificar la reforma ejecutada por cuestiones ornamentales, habiendo reconocido la misma que pese a estar presupuestada no se puso la manpara porque no quiso. Y que el Juzgador de Instancia confunde lo dictaminado por la perito Doña. Bárbara , que sí admite las cinco restantes partidas.

C.-Impugnación del apartado 3 del Fundamento Juridico Quinto: factura nº 25/10 de fecha 21-6-2010 de Leonardo .

El Juzgador de Instancia admite el importe de 50.862,91 euros IVA incluído, admitiéndose por la recurrente la cantidad de 21.413,02 euros IVA incluido, siendo la cantidad motivo de impugnación de 29.449,89 euros.

Terraza

a) La primera partida de la factura (apartado 3.a del fundamento jurídico Quinto de la Sentencia recurrida) hace referencia a desmontar 27,70 ml de balaustrada, cuando lo único que era necesario quitar era la que no se quitó inicialmente o sea la fachada sur, aproximadamente 7,5 metros lineales.

Esta partida se valoró en el Presupuesto nº 576 de 11/01/08 de Luis Pablo (documento nº9 de la demanda) en 432,00 euros, y se facturó por el mismo en esos términos (documentos nº 10 y 11 de la demanda) y no en 2.630,00 facturados por Leonardo en la presente factura, lo cual parece bastante desproporcionado como indica la Perito Doña. Bárbara .

El Juzgador de Instancia resuelve según el precio facturado por el Sr. Leonardo , sin atender a la brutal desproporción de los precios mencionados. Evidentemente la proporcionalidad debe atender a criterios, cuando menos, lógicos, ya que no puede incrementarse en un corto espacio de tiempo los precios de manera desorbitada con el perjuicio que ello supone para los codemandados.

b) La segunda partida de la factura (apartado 3.b del fundamento jurídico Quinto de la Sentencia recurrida) es inncesaria ya que solo se debía de quitar los 7,5 ml de balaustrada de la fachada sur y la reposición del material roto al quitarlo por el Sr. Leonardo no puede imputarse a los codemandados, quienes no han realizado la rotura.

c) A partir de la cuarta partida existen contradicciones en los precios por m2, duplicidades y partidas desordenadas, pero que llevan a concretar que se trata de levantar la mitud de la superficie total de la terraza, cerámica, recrecidos, telas y volver a realizar el trabajo (recordar que la mitad de la terraza ya estaba levantada, según se ha acreditado con los interrogatorios practicados y según se refleja en las fotografías nº 1 a 6 del Informe Pericial de Doña. Bárbara ).

Que se asume por la reparación de la Terraza la cantidad de 17.758,73 euros (IVA incluido), 15.309,25 euros (base imponible), por los siguientes motivos y desgloses de partidas:

Se da como válida la reparación completa de la terraza, aun considerando que se podia haber mantenido la mitad de la terraza no levantada, ahora bien y como medida de precaución para evitar problemas futuros y a la vista del tiempo transcurrido sin poder hacer las reparaciones, se admite la ejecución total, como indica en su Informe la Perito Doña. Bárbara .

- Levantar la mitad de la superficie de la baldosa cerámica ( la mitad ya estaba levantada por los codemandados) hasta llegar a la tela asfáltica, incluso levantar la 1ª capa de la misma. Para comprobar el sumidero existente en el ángulo, por lo tanto son 57,75 m2 x 25 euros/m2= 1.443,75 euros.

- Quitar la balaustrada 15 ml * 7,5 ml= 22,50 mlx16 euros/ml= 360,00 euros.

- Abrir agujero para colocar rebosadero 1 unidad= 112,00 euros.

- Abrir roza en la fachada para embutir tela asfáltica 15,14 ml= 573,00 euros.

- Suministro y colocación de una capa de tela asfáltica sobre la existente + capa de geotextil * capa de polispan de 3 cm + recrecido de mortero de 4 cm e impermeabilizando la base de la balaustrada 115.50 m2 x 60,oo euros/m2 ( percio este por dos capas de tele asfáltica)= 6.930,00 euros.

- Suministro y colocación de baldosa cerámica 115,50 m2 x 51,00 eruos/m2 = 5.890,50 euros(incluido precio de material a 20,00 euros/ m2).

Exterior e interior

e) Existe incongruencia en la Sentencia entre el Fundamento Juridico Cuarto apartado 2 y el apartado 3 del Fundamento Juridico Quinto, por cuanto ambos peritos indicar de forma clara, precisa y concreta, que el problema de humedades por capilaridad, sin perjuicio del problema concreto que afecta únicamente a la fachada oeste por mala ejecución de la pediente, que desde un inicio la recurrente admitió. Si bien esta última partida debe valorarse utilizando los precios de facturación inicial por el Sr. Luis Pablo , que hacen un total de 2.774,25 euros, ya que la diferencia con respecto a la partida reclamada por la actora por unos mismos trabajos es importante, un importe de 4.892, 25 euros

Que sobre la falta de aislamiento se produce un enriquecimiento injusto por cuanto se impone a los demandados asumir unas partidas no proyectadas, ni presupuestas ni ejecutadas, al tratarse de partida de obra nueva.

Que igualmente existe incongruencia entre el apartado 8 parrafo primero del Fundamento Juridico Quinto con lo manifestado en el apartado e) del Fundamento Juridico Quinto apartado 3, admitiendo los importes de reparación de las fachadas exteriores (partida 8ª de exteriores de la factura por importe de 2.668 euros).

Que por tanto se asume por reparación del exterior y parte de interiores la cantidad de 3.654,29 euros IVA incluido.

D.-Impugnación del apartado 4 del Fundamento Juridico Quinto: factura nº 435/10 de fecha 27-5-2010 de B. Iparraguirre Zurgin Lanak S.L. por importe de 208,80 euros.

Que no se admite por no existir defecto de ejecución, sino que el deterioro ha sido por culpa exclusiva del uso ordinario de la ducha sin manpara, que no se puso porque la promotora no quiso.

E.-Impugnación del apartado 6 del Fundamento Juridico Quinto: factura nº 22/10 de fecha 7-5-2010 de Fontaneria Adarra XXI S.L. por importe de 219,24 euros.

Que no se admite por no ser un defecto de ejecución la colocación de un sifón antes de la arqueta principal, por cuanto no se instaló, ni se presupuestó ni se cobró.

F.- Impugnación del apartado 7 del Fundamento Juridico Quinto: presupuesto de echa 11-6-2010 de Leonardo por importe de 11.130 euros.

Que se asumió la mala ejecución de una partida concreta, a saber, la modificación de la pendiente en el acceso principal a la pensión Iturritxo, acceso éste situado en el lateral del edificio, fachada oeste. Se trata de modificar 34,25 metros cuadrados de la fachada. Cosa diferente de la solera íntegra del exterior de la casa.

El presupuesto aceptado por el Juzgador de Instancia describe los trabajos de levantar 164,60 metros cuadrados la piedra caliza en lajas actual colocada en la parte delantera y 'formación de pendiente a rejilla', recuperar piedra existente y completar con nueva piedra.

Que entiende la recurrente, como lo hace la Perito Doña. Bárbara , que se trata de la fachada Sur y el revestimiento que se colocó en lajas de piedra caliza fue elección de la promotora, ya que tanto en el proyecto como en los presupuestos se definía un suelo de hormigón impreso.

Que la diferencia entre ambas soluciones es notable, ya que el hormigón impreso es un material continuo en el que se graba una impresión con molde que simula diferentes acabados (piedra, adoquín, baldos, etc), por lo que las planimetrías son más momogéneas sin embargo la piedra en lajas al ser un material natural, cada pieza no tiene el mismo espesor y además se coloca a mano; por lo tanto la planimetría es irregular.

Como dictaminó la Perito Bárbara ( página 13 de su Informe) es absolutamente normal que en este tipo de suelos el agua de lluvia se quede algo más de tiempo en alguna zona. En la inspección de la Perito encontró alguna zona más hundida, pero dentro de lo normal tratándose de este tipo de revestimiento que se compone de piedras planas sueltas de distintos tamaños que se reciben sobre la soliera en fresco dejando espacio irregulares de masa entre ellas.

Y que el importe total por 275 metros cuadrados de suministro y colocación de la piedra colocada actualmente se facturó a 12.425,00 euros, con lo que aplicando el método de la proporción, se aprecia claramente el sobre precio de este presupuesto. Es decir por 164,60 metros cuadrados se valoran 11.130,00 euros, contando que el material de piedra es recuperable en un gran porcentaje.

G.-Impugnacion de la condena en el interés legal desde la fecha de reclamación judicial, el 29-12-2010, hasta la fecha de la Sentencia por cuanto:

a) No puede inferirse que se haya concedido a la actora una cantidad ligeramente inferior a la solicitada.

b) Tal y como reconoce el Fundamento de Derecho Sexto, ha sido necesaria la interposición de la demanda y seguir el procedimiento judicial para fijar y cuantificar la deuda real existente entre las partes contratantes.

c) Recoge también la sentencia la compensación alegada por los demandados para que se reconociese sus créditos por importe de 16.013,45 euros y 960,00 euros respectivamente, compensación que se aplica en la Sentencia.

d) Por otra parte, de no estimarse el recurso en lo referente a la partida de 11.130,00 euros, contenida en el presupuesto de fecha 7 de mayho de 2010, consideramos un contrasentido el abonar intereses de dicha cantidad desde la reclamación judicial cuando aún no se ha abonado dicha cantidd por la actora.

Y solicita en el suplico se dicte Sentencia por la que se revoque íntegramente la Sentencia de Instancia, se fije la cantidad a abonar de forma solidaria por los codemandados apelantes a la actora en 6.279,33 euros de principal, con un único interés aplicable, el interés legal del art. 576 LEC desde la fecha de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Concretándose el objeto de la apelación a la errónea valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Expuesto ello, y pasando a analizar los distintos puntos de impugnación planteados en el recurso:

Impugnación del apartado 2 del Fundamento Juridico Quinto: factura nº 09/10 de fecha 13-3-2010 de Leonardo .

La cuestión se concreta a la partida de 338 euros (base imponible) correspondiente al baño de minusválidos, entendiendo la recurrente que el Juzgador de Instancia incurre en error al incluir dicha partida como defecto de ejecución por cuanto el perito Don. Fermín , propuesto por la parte actora, manifestó en el acto de juicio que el desague funcionaba correctamente, por lo que no es precisa su reparación. Siendo cuestión diversa que la promotora, al no querer instalar una manpara especial para minusválidos, como estaba proyectada, quiera modificar la reforma ejecutada por cuestiones ornamentales, habiendo reconocido la misma que pese a estar presupuestada no se puso la manpara porque no quiso.

No cabe acoger dichas alegaciones.

Como acertadamente argumenta el Juez 'a quo' , el perito Don. Fermín declara que la deficiencia radicaba en las pendientes insuficientes y en la colocación del desagüe en lugar no adecuado, que determinan que el agua no discurra correctamente, de tal forma que se acumula. Y en cuanto al funcionamiento del desagüe matiza la respuesta. Así viene a señalar que ciertamente el desagüe cumplía su función en el sentido de desaguar el agua, pero reiterando sus manifestaciones en cuanto a deficiencias de pendientes y acumulación de agua.

Debiendo añadir esta Sala a los razonamientos del Juzgador de Instancia, que unos tales extremos pendientes insuficientes y en la colocación del desagüe en lugar no adecuado, ninguna relación guardan con la colocación o no de una manpara, cuya función no es precisamente la evacuación del agua de la ducha.

C.-Impugnación del apartado 3 del Fundamento Juridico Quinto: factura nº 25/10 de fecha 21-6-2010 de Leonardo .

El Juzgador de Instancia admite el importe de 50.862,91 euros IVA incluído, admitiéndose por la recurrente la cantidad de 21.413,02 euros IVA incluido, siendo la cantidad motivo de impugnación de 29.449,89 euros, con base a las siguientes alegaciones:

Terraza

a) La primera partida de la factura (apartado 3.a del fundamento jurídico Quinto de la Sentencia recurrida) hace referencia a desmontar 27,70 ml de balaustrada, cuando lo único que era necesario quitar era la que no se quitó inicialmente o sea la fachada sur, aproximadamente 7,5 metros lineales.

Esta partida se valoró en el Presupuesto nº 576 de 11/01/08 de Luis Pablo (documento nº9 de la demanda) en 432,00 euros, y se facturó por el mismo en esos términos (documentos nº 10 y 11 de la demanda) y no en 2.630,00 facturados por Leonardo en la presente factura, lo cual parece bastante desproporcionado como indica la Perito Doña. Bárbara .

El Juzgador de Instancia resuelve según el precio facturado por el Sr. Leonardo , sin atender a la brutal desproporción de los precios mencionados. Evidentemente la proporcionalidad debe atender a criterios, cuando menos, lógicos, ya que no puede incrementarse en un corto espacio de tiempo los precios de manera desorbitada con el perjuicio que ello supone para los codemandados.

b) La segunda partida de la factura (apartado 3.b del fundamento jurídico Quinto de la Sentencia recurrida) es inncesaria ya que solo se debía de quitar los 7,5 ml de balaustrada de la fachada sur y la reposición del material roto al quitarlo por el Sr. Leonardo no puede imputarse a los codemandados, quienes no han realizado la rotura.

c) A partir de la cuarta partida existen contradicciones en los precios por m2, duplicidades y partidas desordenadas, pero que llevan a concretar que se trata de levantar la mitud de la superficie total de la terraza, cerámica, recrecidos, telas y volver a realizar el trabajo (recordar que la mitad de la terraza ya estaba levantada, según se ha acreditado con los interrogatorios practicados y según se refleja en las fotografías nº 1 a 6 del Informe Pericial de Doña. Bárbara ).

Que se asume por la reparación de la Terraza la cantidad de 17.758,73 euros (IVA incluido), 15.309,25 euros (base imponible), por los siguientes motivos y desgloses de partidas:

Se da como válida la reparación completa de la terraza, aun considerando que se podia haber mantenido la mitad de la terraza no levantada, ahora bien y como medida de precaución para evitar problemas futuros y a la vista del tiempo transcurrido sin poder hacer las reparaciones, se admite la ejecución total, como indica en su Informe la Perito Doña. Bárbara .

- Levantar la mitad de la superficie de la baldosa cerámica ( la mitad ya estaba levantada por los codemandados) hasta llegar a la tela asfáltica, incluso levantar la 1ª capa de la misma. Para comprobar el sumidero existente en el ángulo, por lo tanto son 57,75 m2 x 25 euros/m2= 1.443,75 euros.

- Quitar la balaustrada 15 ml * 7,5 ml= 22,50 mlx16 euros/ml= 360,00 euros.

- Abrir agujero para colocar rebosadero 1 unidad= 112,00 euros.

- Abrir roza en la fachada para embutir tela asfáltica 15,14 ml= 573,00 euros.

- Suministro y colocación de una capa de tela asfáltica sobre la existente + capa de geotextil * capa de polispan de 3 cm + recrecido de mortero de 4 cm e impermeabilizando la base de la balaustrada 115.50 m2 x 60,oo euros/m2 ( percio este por dos capas de tele asfáltica)= 6.930,00 euros.

- Suministro y colocación de baldosa cerámica 115,50 m2 x 51,00 eruos/m2 = 5.890,50 euros(incluido precio de material a 20,00 euros/ m2).

En cuanto al coste por metro lineal de la primera partida, se comparte el criterio del Juzgador de Instancia, siendo así que tal y como se describe en la factura y declarara el Sr. Leonardo no contempla únicamente el desmontaje de balaustrada, sino asimismo el remate de la base, limpieza de mortero, colocación y recibido. Trabajos todos ellos cuya necesidad no puede cuestionarse cuando ambos peritos intervinientes coinciden en que la deficiencia causante de las filtraciones radica en la impermeabilización al no haberse revestido con tela asfáltica la base de la balaustrada.

Partiendo de ello, no existe prueba de que el precio facturado por el Sr. Leonardo en Junio de 2010 no se corresponda con precios de mercado, no pudiendo concluirse tal de la mera alegación de la desproporción existente respecto al precio presupuestado por el Sr. Luis Pablo dos años antes por el desmontaje de 27 metros de balaustrada.

Tampoco pueden acogerse las alegaciones de la recurrente en cuanto a la partida de 872,60 euros por suministro de nuevo material de balaustrada y pasamanos por rotura, siendo así que dicha parte asume la ejecución total de la terraza, comprendiendo en el desglose el desmontaje de 22,5 metros lineales de balaustrada, por lo que contemplando dicha partida únicamente la reposicion del material roto al retirar la balaustrada preexistente, constituye partida necesaria.

Y en cuanto al precio, como señala el Juez, queda justificado al serlo por administración, sin que se haya acreditado por la demandada su carácter excesivo o desproporcionado en relación al precio de mercado.

E igualmente como concluye el Juez de Instancia, no puede apreciarse a partir de la cuarta partida ni contradicciones en los precios por metro cuadrado ni partidas duplicadas, siendo claro del detalle de la factura, pudiendo distinguirse perfectamente las partidas relativas a la parte de la terraza levantada y a la parte no levantada. Partidas que describen concretamente los trabajos realizados.

Y sin que se haya acreditado por la demandada su carácter excesivo o desproporcionado en relación a los precios de mercado, remitiéndonos a lo anteriormente señalado en el sentido que la mera alegación de diferencia de precios respecto a los presupuestados por el Sr. Luis Pablo en Enero de 2008 sea suficiente, cuando no nos encontramos ante la ejecución nueva de los trabajos sino ante obras de reparación sobre trabajos ya realizados.

Exterior e interior

En este apartado se impugnan asimismo diversas partidas y para una mayor claridad se efectuara pronunciamiento por separado respecto a cada una de ellas.

Por un lado se alega que por lo que existe incongruencia en la Sentencia entre el Fundamento Juridico Cuarto apartado 2 y el apartado 3 e) del Fundamento Juridico Quinto, por cuanto el Juzgador de Instancia en el primero de los apartados sobre las filtraciones de agua y humedades por la fachada menciona y detalla la problemática existente y sus causas, es decir, que el problema de humedades es por capilaridad, concluyendo que no cabe imputar responsabilidad a los demandados, sin perjuicio del problema concreto que afecta únicamente a la fachada oeste por mala ejecución de la pendiente, que desde un inicio la recurrente admitió, y que sin embargo en el segundo de los apartados, condena al pago de los trabajos relativos al aislamiento dejando a salvo la repercusión de la parte de culpa al proyectista.

Y que ello supone además un enriquecimiento injusto por cuanto se impone a los demandados asumir unas partidas no proyectadas, ni presupuestas ni ejecutadas, al tratarse de partida de obra nueva.

No ha lugar a acoger esta impugnación al no apreciarse la falta de coherencia alegada.

El Juzgador 'a quo' en el Fundamento de Derecho Cuarto apartado 2, valora y analiza la prueba en cuanto a la causa de las filtraciones y humedades por la fachada y consiguiente responsabilidad, y asume el parecer o criterio técnico de la perito Doña. Bárbara , concluyendo que la falta de aislamiento necesario de las fachadas (como manifiestan ambos peritos en el acto de juicio) y principal causa de las humedades, no es imputable a la demandada al no haber sido objeto del contrato.

Y en el Fundamento de Derecho Quinto apartado 3 e), al valorar la procedencia indemnizatoria de las facturas reclamadas de las partidas recogidas en la factura del Sr. Leonardo en el apartado Exterior, excluye la suma de 2.935 euros correspondiente a la apertura de una zanja drenante perimetral para paliar el problema de la capilaridad (actuación correcta técnicamente según el parecer de los dos peritos actuantes).

Por lo que no se incurre en contradicción o incoherencia alguna.

El Juzgador de instancia asume como correctos el resto de trabajos en el exterior, relativos además de a la reparación de la defectuosa ejecución de las pendientes y solado exterior imputables a la demandada y cantoneras, el picado de mortero deteriorado en el frente del forjado de la terraza parte trasera, quitar registro de arqueta eléctrica por entrada de agua y suministro, colocación y recibido de una nueva, reparación del picoteado de la fachada en la entrada principal, retirada de escombros, picar lateral y cabezal de puerta de entrada al comedor y recibido del mismo, y reparar cabezal de piedra en ventana del comedor.

Conclusión que esta Sala ha de compartir, ya que no queda desvirtuado por las alegaciones efectuadas en el escrito del recurso de apelación.

Respecto a la cuantificación económica de la partida de reparación de la pendiente de la solera, nos remitimos a lo ya argumentado anteriormente.

Tampoco existe incongruencia o falta de coherencia entre el apartado 8 parrafo primero del Fundamento Juridico Quinto y el apartado e) del Fundamento Juridico Quinto apartado 3, admitiendo los importes de reparación de las fachadas exteriores (partida 8ª de exteriores de la factura por importe de 2.668 euros), por unos y otros trabajos son diferentes, los primeros hacen relación a la pintura de paredes y barandado, que el Juez 'a quo' excluye por considerar no queda probado cuál sea su objeto ni por consiguiente necesidad, y los segundos a trabajos de albañilería.

D.-Impugnación del apartado 4 del Fundamento Juridico Quinto: factura nº 435/10 de fecha 27-5-2010 de B. Iparraguirre Zurgin Lanak S.L. por importe de 208,80 euros.

Se alega en el escrito de recurso que no se admite dicha partida por no existir defecto de ejecución, sino que el deterioro de los zócalos ha sido por culpa exclusiva del uso ordinario de la ducha sin manpara, que no se puso porque la promotora no quiso.

Alegaciones que debe inferirse encuentran fundamento en la pericial de Doña. Bárbara que en su informe indica que la factura de que se trata hace referencia a cortar la base de jambas interiores de madera, del baño de minusválidos, para sustituirlos por cerámica, ya que al no colocar manpara con el uso del baño, éstas se mojaban. Y concluye que es una partida que debe de sufragar la promotora, porque fue la que no quiso instalar la mampara, como en los otros tres baños.

Pues bien, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de instancia, al no apreciarse error valorativo alguno, que acoge dicha partida con base a las explicaciones en el acto de juicio por el legal representante de 'B. Iparraguirre Zurgin Lanak S.L.', no advirtiéndose verificado lo actuado al respecto ninguna conclusión absurda, irracional o ilógica.

E.-Impugnación del apartado 6 del Fundamento Juridico Quinto: factura nº 22/10 de fecha 7-5-2010 de Fontaneria Adarra XXI S.L. por importe de 219,24 euros.

Esta partida se impugna con base a los mismos argumentos, es decir, que no existía defecto de ejecución. Se alega que no se instaló dicho sifón antes de la arqueta principal, tampoco se presupuestó ni se cobró, que como declaró el fontanero que hizo la obra de reforma, se trata de una arqueta estanca, tal y como se proyectó, y que todos los aparatos sanitarios tienen instalados un sifón, no siendo necesaria la colocación del sifón de que se trata antes de la arqueta. Que en definitiva se trata de una unidad de obra nueva y de mejora no presupuestada con anterioridad

Ha de correr la misma suerte desestimatoria que en el caso anterior.

El Juez 'a quo' valora al respecto tanto la prueba pericial Don. Fermín como la de Doña. Bárbara , así como las testificales del legal representante de 'Adarra XXI S.L.' y del fontanero que realizó la instalación Sr. Mariano , y el proyecto, y alcanza la convicción de ser necesaria dicha partida, al haber quedado probado la existencia de malos olores provenientes de la arqueta y su solución tras instalar el sifón, y falta de prueba suficiente de los demandados de la correcta ejecución de la arqueta.

Partiendo de ello, las objeciones de la parte apelante opone no gozan de la habilidad material necesaria para modificar la decisión del Juez de Instancia en cuanto a la deficiencia de ejecución de que se trata, que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida.

La mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución es suficiente, si bien esta Sala ha de añadir que previéndose en el proyecto, como se indica en la Sentencia de instancia, la colocación de arqueta con marco y tapa sifónica 'o' estanca de aluminio, se ha de concluir que la elección en dicha alternativa de la arqueta estanca no era la correcta atendiendo a las explicaciones del legal representante de 'Adarra XXI S.L.', en el sentido que la mayor proximidad al mar hace previsible el riesgo que suban los olores, lo que exige que la arqueta sea sifónica.

F.- Impugnación del apartado 7 del Fundamento Juridico Quinto: presupuesto de fecha 11-6-2010 de Leonardo por importe de 11.130 euros.

Se alega en el recurso que se asumió la mala ejecución de una partida concreta, a saber, la modificación de la pendiente en el acceso principal a la pensión Iturritxo, acceso éste situado en el lateral del edificio, fachada oeste. Se trata de modificar 34,25 metros cuadrados de la fachada. Cosa diferente de la solera íntegra del exterior de la casa.

El presupuesto aceptado por el Juzgador de Instancia describe los trabajos de levantar 164,60 metros cuadrados la piedra caliza en lajas actual colocada en la parte delantera y 'formación de pendiente a rejilla', recuperar piedra existente y completar con nueva piedra.

Que entiende la recurrente, como lo hace la Perito Doña. Bárbara , que se trata de la fachada Sur y el revestimiento que se colocó en lajas de piedra caliza fue elección de la promotora, ya que tanto en el proyecto como en los presupuestos se definía un suelo de hormigón impreso.

Que la diferencia entre ambas soluciones es notable, ya que el hormigón impreso es un material continuo en el que se graba una impresión con molde que simula diferentes acabados (piedra, adoquín, baldos, etc), por lo que las planimetrías son más momogéneas sin embargo la piedra en lajas al ser un material natural, cada pieza no tiene el mismo espesor y además se coloca a mano; por lo tanto la planimetría es irregular.

Como dictaminó la Perito Bárbara ( página 13 de su Informe) es absolutamente normal que en este tipo de suelos el agua de lluvia se quede algo más de tiempo en alguna zona. En la inspección de la Perito encontró alguna zona más hundida, pero dentro de lo normal tratándose de este tipo de revestimiento que se compone de piedras planas sueltas de distintos tamaños que se reciben sobre la soliera en fresco dejando espacio irregulares de masa entre ellas.

Y que el importe total por 275 metros cuadrados de suministro y colocación de la piedra colocada actualmente se facturó a 12.425,00 euros, con lo que aplicando el método de la proporción, se aprecia claramente el sobre precio de este presupuesto. Es decir por 164,60 metros cuadrados se valoran 11.130,00 euros, contando que el material de piedra es recuperable en un gran porcentaje.

Pues bien, el Juzgador de Instancia discrepando del criterio de Doña. Bárbara , que alude simplemente a planimetría irregular por el tipo de revestimiento elegido por la actora, concluye probado la incorrección de las pendientes en la parte delantera de la casa como deficiencia de ejecución, y la recurrente a través de las precitadas alegaciones no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que de forma correcta y adecuada ha realizado la Juez 'a quo', pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

TERCERO.-Finalmente, la recurrente impugna el pronunciamiento de condena al pago de intereses moratorios desde la fecha de reclamación judicial hasta la Sentencia, alegando que el Juzgador de Instancia incurre en infracción de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y desarrolla.

El Juzgador de Instancia argumenta que no procede la condena a intereses moratorios desde la fecha de reclamación extrajudicial por cuanto en aquella no se reclamaba la cantidad objeto del suplico de la demanda y porque, a la vista del resultado de esta sentencia, ha sido necesaria dicha interposición y seguir este procedimiento judicial para fijar y cuantificar la deuda real existente entre las partes contratantes, en función de la

compensación judicial aplicada.

Teniendo en cuenta ello y las alegaciones de las partes en esta alzada, ha de acogerse este motivo de apelación.

Ha de recordarse en este punto cómo la reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, acude a criterios de razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado (entre otras muchas, SSTS 31 de mayo de 2006 , 15 octubre 2008 y 15 julio 2009 ).

En el caso litigioso nos encontramos que surgidas discrepancias entre las partes en cuanto a la corrección de los trabajos contratados, tal y como señala el Juzgador de Instancia ya en via extrajudicial la parte demandada recurrente realizó diversas actuaciones en orden a solventar el principal problema, cual era el de las filtraciones y humedades por la fachada, que la demandante por razón de las deficiencias de obra retuvo diversas cantidades, que del total reclamado por la actora en concepto de indemnización (81.114,88 euros) se ha declarado procedente la cantidad de 64.652,79 euros al excluirse determinadas partidas a cuyo pago se opuso la demandada por no serle imputables o no quedar acreditadas, y que se ha estimado la compensación asimismo opuesta por la demandada de las cantidades pendiente de pago por la actora con la cantidad indemnizatoria fijada a favor de la misma.

Por lo que se revoca parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago del interés legal de demora desde la fecha de la reclamación judicial, 29 de diciembre de 2010,hasta la fecha de la sentencia.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso interpuesto implica la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. contra la Sentencia dictada en fecha 14-6-2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de Juicio Ordinario 59/2011, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago del interés legal de demora desde la fecha de la reclamación judicial, 29 de diciembre de 2010,hasta la fecha de la sentencia, sin pronunciamiento en costas de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.